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當(dāng)“家樂?！薄氨榈亻_花”時(shí)——由商標(biāo)局對(duì)3503“推銷（替他人）”的批復(fù)所想到的

2004-09-21
當(dāng)“家樂?！薄氨榈亻_花”時(shí)——由商標(biāo)局對(duì)3503“推銷（替他人）”的批復(fù)所想到的
文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 商標(biāo)代理人 姜麗穎
據(jù)悉，由于四川省工商行政管理局向國(guó)家工商行政管理總局行文，反映該省“在商標(biāo)注冊(cè)和管理中，針對(duì)服務(wù)分類第35類是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)存在認(rèn)識(shí)上的分歧，并導(dǎo)致一些商標(biāo)侵權(quán)行為也難以認(rèn)定”。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局因此對(duì)該省做出批復(fù)認(rèn)為，商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第35類的服務(wù)項(xiàng)目不包括“商品的批發(fā)、零售”，“商場(chǎng)、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容”。具體批復(fù)的大概意思如下：
“根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》第35類的‘注釋’，該類別服務(wù)的主要目的在于‘對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助’，或者‘對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助’，且‘尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)’?！其N（替他人）’的含義是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，不包括商品的批發(fā)、零售等活動(dòng)。
《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》沒有‘商品的批發(fā)、零售’這一服務(wù)項(xiàng)目，商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作實(shí)踐中也沒有接受過在“商品的批發(fā)、零售”上提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?！?br /> 一石激起千層浪，此批復(fù)一經(jīng)公布，即在業(yè)內(nèi)人士中間引起了不小的反響和爭(zhēng)議。
四川省工商行政管理局行文中的“服務(wù)分類”，指的是《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類。該協(xié)定是國(guó)際上協(xié)調(diào)各國(guó)商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)分類的國(guó)際條約，于1957年6月15日在法國(guó)尼斯外交會(huì)議上正式簽訂，1961年4月8日生效，目前有72個(gè)成員國(guó)。經(jīng)過多年的實(shí)踐，商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類已成為國(guó)際上商品和服務(wù)分類的通行標(biāo)準(zhǔn)，不僅各成員國(guó)采用，許多非成員國(guó)也采用，目前采用該分類的國(guó)家和地區(qū)已達(dá)100多個(gè)。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展，新的商品和服務(wù)不斷出現(xiàn)，商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類自形成后版本不斷更新，目前最新的版本是自2002年1月1日起啟用的第八版。第八版商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類共有45個(gè)類別，10000多個(gè)商品和服務(wù)。我國(guó)自1988年11月1日開始在商標(biāo)注冊(cè)工作中采用商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類，但加入《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》是在6年之后的1994年8月9日。
所謂商標(biāo)的注冊(cè)都是在指定商品或者服務(wù)上的注冊(cè)，注冊(cè)后的商標(biāo)只是在指定的商品或者服務(wù)上享有專用權(quán)，注冊(cè)人一般只能禁止他人在與其指定的商品或者服務(wù)相同或者類似的商品或者服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。因此，商品和服務(wù)類別的劃分直接關(guān)系到商標(biāo)的注冊(cè)與保護(hù)。
“商場(chǎng)、超市”屬于銷售商品的企業(yè)，其主要服務(wù)是“商品的批發(fā)、零售”。但《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》中沒有“商品的批發(fā)、零售”這一服務(wù)項(xiàng)目，可能包括“商品的批發(fā)、零售”這一服務(wù)項(xiàng)目的是商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第35類的“推銷（替他人）”服務(wù)項(xiàng)目。根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第35類的“注釋”，該類別服務(wù)的主要目的在于“對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助”，或者“對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。因此，“推銷（替他人）”的含義是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，不包括商品的批發(fā)、零售等活動(dòng)。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在對(duì)四川省工商行政管理局的批復(fù)中認(rèn)為，商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第35類的服務(wù)項(xiàng)目不包括“商品的批發(fā)、零售”，“商場(chǎng)、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容”。
然而，長(zhǎng)久以來，社會(huì)公眾包括專業(yè)的代理組織及代理人，無不把3503的“推銷(替他人)”理解為商店、超市的服務(wù)內(nèi)容，因?yàn)樯虡?biāo)局不接受“商店”、“超市”這樣的服務(wù)名稱，所以以此商品為規(guī)范名稱，因?yàn)樯痰?、超市無疑是銷售貨物的場(chǎng)所，而商店、超市本身并不生產(chǎn)產(chǎn)品，所以此銷售行為自然是替他人推銷的行為。大家雖然對(duì)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的解釋“本類主要包括由個(gè)人或組織提供的服務(wù)，……，尤其不包括：‘其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)’”也曾感到困惑，但由于3503“推銷(替他人)”的字面意思太清楚了，所以大家自然而然地認(rèn)為就是解釋中的文字屬于翻譯不準(zhǔn)確。
這正是此批復(fù)一問世，令眾人大吃一驚的原因，大家彼此在問：難道全國(guó)數(shù)以萬計(jì)商家的商標(biāo)都白注冊(cè)了嗎？作為商標(biāo)代理人，我頓覺很是對(duì)不起自己的客戶，恐怕現(xiàn)在很多的商家還不知道這個(gè)消息，如果他們知道這一情況，知道他們的利益突然受到極大損害，恐怕用上“晴天霹靂”一詞也不為過。
筆者在此想從幾個(gè)不同的角度探討一下這一批復(fù)中所作解釋的合理性，以及由此想到的關(guān)于國(guó)際分類書中存在的問題。
首先，從“推銷(替他人)”一詞的詞意和結(jié)構(gòu)來看，推銷和為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，絕對(duì)是兩個(gè)概念，為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢性服務(wù)明顯不屬于推銷行為。那么是翻譯出問題了嗎？如果是翻譯出了問題，那么怎么保證35類的注釋就沒有錯(cuò)誤呢？
查國(guó)際分類書英文版“推銷(替他人)”一詞的英文原文，為“Sales　promotion[for　others]”從字面理解，SALES　PROMOTIONS直譯為“銷售促進(jìn)”，那么對(duì)于生產(chǎn)廠家來說，商場(chǎng)、超市作為商品的集中地，不就是起到了“銷售促進(jìn)”的作用嗎？
退一步說，如果“推銷(替他人)”的含義是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、咨詢服務(wù)，那么“推銷(替他人)”應(yīng)該歸入3502“商業(yè)管理輔助”，如果“推銷(替他人)”的含義是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供宣傳服務(wù)，那么“推銷(替他人)”應(yīng)該歸入3501“廣告代理”。再從同屬于3503群組的“推銷(替他人)”的相鄰服務(wù)項(xiàng)目“拍賣”來看，所謂“拍賣”就是一種將財(cái)產(chǎn)或物品賣給最高出價(jià)者的公開出售，而拍賣無疑是拍賣行或拍賣公司的服務(wù)項(xiàng)目，拍賣行或拍賣公司是采取競(jìng)價(jià)方式，替他人“促進(jìn)”銷售其商品或物品，以期獲得最高的銷售價(jià)格，而商場(chǎng)、超市則是采取明碼標(biāo)價(jià)方式而已。
再從商標(biāo)的概念來講，所謂商標(biāo)是指企業(yè)或個(gè)人將自己的商品或服務(wù)與其他企業(yè)或個(gè)人的商品或服務(wù)加以區(qū)別的可識(shí)別的標(biāo)記。“家樂?！薄捌諣査柜R特”“沃爾瑪”這樣的標(biāo)志不正是一種商標(biāo)的使用嗎？如果是商標(biāo)，它又將對(duì)應(yīng)什么樣的服務(wù)項(xiàng)目呢？難道他們特意注冊(cè)3503的“推銷(替他人)”時(shí)所指的竟是為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、咨詢服務(wù)？！
作為在商品流通環(huán)節(jié)中起重要作用且為數(shù)眾多的商品批發(fā)、零售企業(yè)，其所提供的服務(wù)難道不應(yīng)與其他企業(yè)或個(gè)人加以區(qū)別嗎？其商業(yè)服務(wù)標(biāo)志也即是“商標(biāo)”，難道在中國(guó)從此就無從保護(hù)了嗎？商標(biāo)局不接受“賭博”、“算命”“看風(fēng)水”等服務(wù)，大家都理解并接受，因?yàn)椋谥袊?guó)，這樣的服務(wù)項(xiàng)目被認(rèn)為是封建迷信，是應(yīng)當(dāng)予以禁止的。但是如果禁止（拒絕接受等于禁止）商品批發(fā)、零售企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)，那么豈不是任何一個(gè)小雜貨鋪都可以隨便打出與“家樂福”“普爾斯馬特”“沃爾瑪”相同或近似的標(biāo)志了呢？
有人說，可以從企業(yè)字號(hào)角度來保護(hù)，但我們都知道，我國(guó)的企業(yè)注冊(cè)登記分為四級(jí)，縣一級(jí)、地市一級(jí)、省一級(jí)、國(guó)家一級(jí)。企業(yè)進(jìn)行名稱登記時(shí)，各級(jí)工商部門之間往往沒有信息聯(lián)網(wǎng)與信息共享。往往不同的地區(qū)存在相同的企業(yè)名稱，只是前面冠以不同的行政區(qū)劃而已。例如僅冠以“冠生園”字號(hào)的冠生園食品廠，全國(guó)就有很多家，上海、南京都有。因此，商店、超市的商號(hào)如果不能作為商標(biāo)注冊(cè)，單從字號(hào)角度來保護(hù)其權(quán)益，難矣！
也許商品批發(fā)、零售企業(yè)可以從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的角度來保護(hù)自己的字號(hào)，但我國(guó)的反法第五條是這樣規(guī)定的：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；”。如果以第二款來保護(hù)，則需要證明自己是知名商品……！如果以第三條來保護(hù)，那么對(duì)于在異地合法注冊(cè)的具有相同字號(hào)的企業(yè)恐怕沒有什么約束力。
因此，無論是“家樂?！薄捌諣査柜R特”“沃爾瑪”這樣國(guó)際知名的連鎖超市，還是國(guó)內(nèi)的“京客隆”、“小白羊”，雖然它們都在3503的“推銷(替他人)”上注冊(cè)了商標(biāo)，但今后要想保護(hù)自己的字號(hào)，從法律上來講更難了，而一旦這些字號(hào)不能得到有效保護(hù)，任何人都可以使用，那么勢(shì)必會(huì)造成市場(chǎng)秩序的混亂。
其實(shí)，此次四川省工商局之所以發(fā)函，主要是因?yàn)槌啥际谐霈F(xiàn)了“兩面紅旗”，即成都紅旗連鎖有限公司和成都紅旗商場(chǎng)集團(tuán)有限公司的商標(biāo)紛爭(zhēng)而引起，據(jù)成都商報(bào)2004-5-11報(bào)道（有刪節(jié)）：
成都紅旗連鎖有限公司向成都紅旗商場(chǎng)集團(tuán)有限公司發(fā)出律師函，要求其停止對(duì)“紅旗”商標(biāo)的侵權(quán)行為，并針對(duì)其商標(biāo)侵權(quán)行為提出經(jīng)濟(jì)賠償。紅旗連鎖董事長(zhǎng)曹世如表示，成都商場(chǎng)界不能容忍“兩面紅旗”存在，要求成都紅旗商場(chǎng)集團(tuán)公司停止對(duì)紅旗連鎖擁有的第35類注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)。據(jù)悉，早在2002年3月，成都紅旗連鎖有限公司就已經(jīng)獲得國(guó)家工商管理總局商標(biāo)局的商標(biāo)注冊(cè)證書，該證書載明的核定服務(wù)項(xiàng)目為第35類：“貿(mào)易業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢，推銷（替他人），商業(yè)研究?！睒I(yè)內(nèi)人士稱，這其中包括商場(chǎng)、超市、連鎖業(yè)務(wù)。兩家紅旗淵源頗深，成都紅旗商場(chǎng)成立于1969年，是四川地區(qū)最大的副食品零售企業(yè)。紅旗連鎖董事長(zhǎng)曹世如于1972年進(jìn)入紅旗商場(chǎng)工作，2000年，她帶領(lǐng)紅旗批發(fā)公司改制，和紅旗商場(chǎng)正式脫離，隨后創(chuàng)立了成都紅旗連鎖有限公司，到目前已經(jīng)開設(shè)了400多家超市，去年紅旗連鎖在中國(guó)連鎖企業(yè)中以22億元的銷售收入，排名第40位。到2002年底，紅旗商場(chǎng)經(jīng)過改制組建成立成都紅旗商場(chǎng)（集團(tuán)）有限公司，股權(quán)由自然人持有。由此，老牌紅旗商場(chǎng)先后分別改制成為兩個(gè)民營(yíng)商業(yè)公司。
2002年3月，紅旗連鎖已經(jīng)獲得了國(guó)家工商管理總局商標(biāo)局同意，注冊(cè)“紅旗”商標(biāo)第35類（包括商場(chǎng)、超市、便利店等）。今年4月初，紅旗連鎖向成都市工商局商標(biāo)分局提出申請(qǐng)，要求成都紅旗商場(chǎng)集團(tuán)立即停止對(duì)“紅旗”商標(biāo)的侵權(quán)，隨后，成都市工商局商標(biāo)分局召集紅旗連鎖和紅旗商場(chǎng)集團(tuán)進(jìn)行協(xié)調(diào)。根據(jù)會(huì)議紀(jì)要顯示，商標(biāo)分局作出認(rèn)定“紅旗”已經(jīng)由紅旗連鎖申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)并獲得了商標(biāo)專有使用權(quán)，受法律的嚴(yán)格保護(hù)，該商標(biāo)屬于服務(wù)商標(biāo)。已獲批準(zhǔn)注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)的專有使用權(quán)在未經(jīng)所有人許可或授權(quán)的情況下使用的行為，均屬侵權(quán)行為。商標(biāo)分局認(rèn)為，紅旗商場(chǎng)目前可以有限制地使用“紅旗”字樣，所謂有限制包括：1，不能擴(kuò)大規(guī)模，自身不能擴(kuò)大，也不能開分店。紅旗商場(chǎng)開超市的行為明顯擴(kuò)大了規(guī)模，因此紅旗連鎖的投訴成立；2，紅旗商場(chǎng)開設(shè)超市使用了“紅旗”字樣作為店招，屬于未經(jīng)注冊(cè)人許可，在相同或相似的服務(wù)領(lǐng)域使用紅旗連鎖的注冊(cè)商標(biāo)，是侵權(quán)行為，起到了誤導(dǎo)消費(fèi)者的作用。紅旗商場(chǎng)可以開超市，但不能打“紅旗”。事后，市工商局商標(biāo)分局負(fù)責(zé)人表示，“紅旗連鎖和紅旗商場(chǎng)集團(tuán)的商標(biāo)之爭(zhēng)，已經(jīng)上報(bào)市政府”，目前尚無最后結(jié)果。
昨日，記者從四川省工商局商標(biāo)分局獲悉，國(guó)家工商總局商標(biāo)局近日已經(jīng)正式就“服務(wù)國(guó)際分類第35類服務(wù)項(xiàng)目是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)”問題作出批示。該批復(fù)明確表示：商場(chǎng)、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要活動(dòng)是批發(fā)、零售。而第35類的服務(wù)項(xiàng)目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場(chǎng)、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容。該類“推銷（替他人）”服務(wù)的內(nèi)容是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。省工商局商標(biāo)分局有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，依據(jù)此批復(fù)，紅旗商場(chǎng)使用“紅旗”商標(biāo)是“合法”的。如果紅旗連鎖僅僅只靠注冊(cè)了35類商標(biāo)這一條就指紅旗商場(chǎng)侵犯紅旗連鎖的商標(biāo)權(quán)，是“沒有法律依據(jù)或法律依據(jù)不足”的。
國(guó)家工商總局商標(biāo)局出此批復(fù)，勢(shì)必意味著兩家紅旗的合法并存，既然兩家紅旗可以并存，那么誰能保證明早一出門，自己家門口的超市不會(huì)突然掛起“家樂?！?、“普爾斯馬特”便利店抑或“牛街”清真食品店等招牌呢？說不定以后貼有“家樂?！被蛘摺靶∥譅柆敗?、“新沃爾瑪”之類字樣的小門臉會(huì)隨處可見也未可知，不明就里的消費(fèi)者或許還以為是哪家正宗超市的加盟店呢。如果真到了這個(gè)地步，那可真是“家樂福”“遍地開花”了！那時(shí)，恐怕真正的“家樂福”、“沃爾瑪”非得被迫退出中國(guó)市場(chǎng)不可。
其實(shí)，現(xiàn)在爭(zhēng)論這個(gè)問題已無意義，商標(biāo)局作為商標(biāo)的主管機(jī)關(guān)，其發(fā)出的批復(fù)文件是很具權(quán)威性的，只是由此次事情想到：商標(biāo)局應(yīng)該盡快出臺(tái)一個(gè)針對(duì)分類書中商品的官方解釋，使申請(qǐng)人及商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有章可循、有法可依，以免出現(xiàn)類似的尷尬情況，損害申請(qǐng)人的利益。因?yàn)樵趯?shí)際工作中，我們經(jīng)常感到分類書上很多的商品和服務(wù)項(xiàng)目概念模糊，例如：1004的“醫(yī)用床”和2001的“醫(yī)院用病床”、“醫(yī)院用床”究竟概念上有什么不同，再如3501的“廣告空間出租”，其內(nèi)涵究竟是什么。還有第42類“建設(shè)項(xiàng)目的開發(fā)”與37類的“建筑”、“商品房建造”有多大的區(qū)別，再有“輕苯”和“甲苯”屬于第1類，而為什么“苯”、“二甲苯”被歸入了第4類？等等，等等。諸如此類令人困惑的商品和服務(wù)項(xiàng)目不勝枚舉。由于沒有官方事先的書面解釋，申請(qǐng)人只能自己根據(jù)正常的辭義理解來申請(qǐng)注冊(cè)，而當(dāng)若干年后發(fā)現(xiàn)其理解與商標(biāo)局不一致，其所注冊(cè)的商標(biāo)并不能保護(hù)其真正想要保護(hù)的權(quán)益，這對(duì)于申請(qǐng)人來說恐怕是太不公平了。

　

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