文/北京市集佳律師事務所 孫長龍
《專利法》第十一條規(guī)定，他人未經(jīng)專利權(quán)人許可不得實施其專利，即專利權(quán)人擁有專利專有權(quán)，有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可的實施行為。這是《專利法》鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、鼓勵發(fā)明人以技術(shù)公開換取保護的應有之義。但是，專利權(quán)的不當行使可能導致權(quán)利濫用問題，這一問題近年來逐漸引起社會關(guān)注。司法機關(guān)也出臺了相關(guān)規(guī)定予以規(guī)制，例如，2020年最高人民法院《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》（法〔2020〕346號）增加了一個新的案由——因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛，對濫用知識產(chǎn)權(quán)訴訟造成的其他案件當事人的損害給予司法救濟。
濫用知識產(chǎn)權(quán)除了可能產(chǎn)生侵權(quán)責任外，也可能因違反《反壟斷法》而招致法律規(guī)制。最高人民法院于2022年11月17日發(fā)布反壟斷和反不正當競爭十大典型案例，表明了其對專利侵權(quán)訴訟中反壟斷問題的態(tài)度，規(guī)范了專利權(quán)的權(quán)利行使行為，并明確了知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷審查規(guī)則。
2007年頒布的《反壟斷法》第三條規(guī)定：“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。”專利權(quán)人在行使專利權(quán)過程中，如果具有以上行為，并且產(chǎn)生排除、限制競爭的影響的，可能會遭到《反壟斷法》的規(guī)制。最高人民法院在上述十大典型案例中，主要針對《反壟斷法》第三條第（一）項的“壟斷協(xié)議”問題表明了態(tài)度。
和解協(xié)議或其他授權(quán)協(xié)議的反壟斷審查
專利權(quán)人與他人簽訂和解協(xié)議或其他授權(quán)協(xié)議，如果具有排除、限制競爭的條款，可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。最高人民法院在“無勵磁開關(guān)專利侵權(quán)和解協(xié)議”橫向壟斷協(xié)議糾紛案[（2021）最高法知民終1298號]中，認定專利權(quán)人與被訴侵權(quán)人之間簽訂的“專利侵權(quán)和解協(xié)議”構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議，并認定協(xié)議無效。
該案中，泰普公司于2015年起訴華明公司侵害其“一種帶屏蔽裝置的無勵磁開關(guān)”發(fā)明專利權(quán)，要求停止侵權(quán)并賠償損失。后雙方協(xié)商一致簽署“和解協(xié)議”，主要內(nèi)容包括：（1）華明公司專攻籠形開關(guān)，不再生產(chǎn)其他形式（如鼓形、條形、筒形等）無勵磁開關(guān)本體，不再委托第三方制造其他形式開關(guān)本體及相關(guān)零部件；華明公司將開關(guān)本體委托泰普公司生產(chǎn)，價格按照雙方達成一致的價格執(zhí)行，達成一致前參照泰普的價格對外報價和向泰普購買（協(xié)議第1條）；（2）在海外市場，華明公司為泰普公司的聯(lián)合公司做市場代理，泰普公司對華明公司售價為華明公司對用戶實際售價，退稅部分由華明公司享有，且華明公司不自行生產(chǎn)，也不代理其他企業(yè)同類產(chǎn)品（協(xié)議第5條）；（3）雙方同意在替代進口開關(guān)及特種開關(guān)上加強合作，一般來說，如果一方告知另一方價格信息，被告知方的成交價格不能低于主動告知方。
此后，華明公司認為上述協(xié)議具有排除限制競爭目的，遂于2019年向法院起訴泰普公司，請求法院確認該“和解協(xié)議”無效，理由是和解協(xié)議屬于《反壟斷法》第十三條規(guī)定的壟斷協(xié)議?！斗磯艛喾ā返谑龡l規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；……本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”
涉案“和解協(xié)議”是否構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議？
《反壟斷法》禁止的橫向壟斷協(xié)議，根據(jù)該法第十三條，需要具備如下三個條件：一是協(xié)議的主體屬于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者；二是協(xié)議內(nèi)容符合《反壟斷法》第十三條第一款明文規(guī)定的形式要求；三是協(xié)議具有排除、限制競爭的效果。
法院認為，根據(jù)上述條件，涉案“和解協(xié)議”構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議：首先，當事二公司存在《反壟斷法》意義上的競爭關(guān)系。競爭關(guān)系是指在生產(chǎn)或者銷售過程中處于同一階段的兩個或兩個以上的經(jīng)營者提供具有替代關(guān)系的產(chǎn)品或者服務，或者具有進入同一產(chǎn)品或者服務市場的現(xiàn)實可能性。當事二公司均生產(chǎn)銷售無載分接開關(guān)，屬于同一產(chǎn)品經(jīng)營者，且均具有一定市場影響力。涉案“和解協(xié)議”包含的委托約定，不能改變二者在同類產(chǎn)品上的競爭關(guān)系。
其次，涉案“和解協(xié)議”符合《反壟斷法》第十三條第一款明文規(guī)定的形式要求：一是具有分割銷售市場的內(nèi)容；二是具有限制商品生產(chǎn)和銷售數(shù)量的內(nèi)容，協(xié)議以停止生產(chǎn)、限制特定品種商品銷售的方式限制華明公司產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售數(shù)量，由此可能導致相關(guān)商品的供應量減少、價格上漲，進而損害消費者的利益；三是具有固定商品價格的較大可能性，協(xié)議中除籠形開關(guān)外，其他無勵磁開關(guān)訂單按照協(xié)議均應委托泰普生產(chǎn)向華明供貨，雖然協(xié)議約定的是華明的購買價，但在供貨方唯一情況下，成本、利潤率相對固定，將導致華明固定銷售價的較大可能性。
最后，涉案“和解協(xié)議”具有排除、限制競爭的效果。第一，關(guān)于舉證責任，如果協(xié)議具有《反壟斷法》第十三條規(guī)定的典型情形，則一般推定其具有排除、限制競爭的效果，對此原告一般不需舉證，而由被告舉證。第二，關(guān)于和解協(xié)議是否產(chǎn)生排除、限制競爭的實際效果。通常情況下，協(xié)議參與方的市場份額越高，其排除、限制競爭效果越顯著。根據(jù)在案證據(jù)，泰普公司在無載分接開關(guān)市場上具有較強市場影響力，華明公司亦是重要的無載分接開關(guān)供應商之一，雙方達成分割銷售市場、限制商品生產(chǎn)和銷售數(shù)量、固定商品價格的涉案協(xié)議一經(jīng)實施，會對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制競爭效果。第三，根據(jù)《反壟斷法》第十三條第二款，經(jīng)營者之間達成的協(xié)議是否屬于《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議，應以該協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果為核心標準，協(xié)議的簽訂背景及雙方簽訂協(xié)議的主觀動機僅是參考因素。
行使專利權(quán)能否排除和解協(xié)議的違法性
對于行使專利權(quán)能否排除和解協(xié)議的違法性的問題，最高人民法院在本案中也作出了回應。
首先，依法行使專利權(quán)并不違反《反壟斷法》，但是權(quán)利人逾越其享有的專有權(quán)，濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的，則涉嫌違反《反壟斷法》。其次，本案中，泰普公司行使專利權(quán)的行為構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)。涉案“和解協(xié)議”與涉案專利權(quán)的保護范圍缺乏實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，其核心并不在于保護專利權(quán)，而是以行使專利權(quán)為掩護，實際上追求分割銷售市場、限制商品生產(chǎn)和銷售數(shù)量、固定價格的效果，屬于濫用專利權(quán)，構(gòu)成排除、限制競爭的行為，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。綜上，泰普公司擁有并行使涉案專利權(quán)這一事實，并不能夠排除涉案“和解協(xié)議”的違法性。
《反壟斷法》第十五條中的豁免行為
《反壟斷法》第十五條規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：（一）為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的……屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。”
根據(jù)該規(guī)定，在特定的情形下，協(xié)議方可以主張“和解協(xié)議”不構(gòu)成壟斷協(xié)議，從而免受《反壟斷法》的規(guī)制。本案中，因泰普公司未主張《反壟斷法》第十五條規(guī)定的豁免事由，法院僅需要依照《反壟斷法》第十三條予以審查。
法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第十五條及《合同法》第五十二條的規(guī)定，《反壟斷法》關(guān)于禁止壟斷行為的規(guī)定原則上應當屬于效力性強制性規(guī)定，法院據(jù)此認定涉案“和解協(xié)議”無效。
“藥品專利反向支付協(xié)議”的反壟斷審查
“藥品專利反向支付協(xié)議”，是藥品專利權(quán)利人承諾給予仿制藥申請人直接或者間接的利益補償（包括減少仿制藥申請人不利益等變相補償），仿制藥申請人承諾不挑戰(zhàn)該藥品相關(guān)專利權(quán)的有效性或者延遲進入該專利藥品相關(guān)市場的協(xié)議。
最高人民法院在“涉沙格列汀片劑藥品專利反向支付協(xié)議”發(fā)明專利侵權(quán)糾紛案[（2021）最高法知民終388號）]中認為，若侵權(quán)訴訟中所涉“和解協(xié)議”具有“藥品專利反向支付協(xié)議”的外觀，應對其進行反壟斷審查。對于以不挑戰(zhàn)專利權(quán)有效性為目的的“藥品專利反向支付協(xié)議”是否涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的壟斷協(xié)議的判斷，核心在于其是否涉嫌排除、限制相關(guān)市場的競爭，重點考察無效可能性以及協(xié)議是否造成競爭損害。其中，無正當理由給予高額補償?shù)?，可作為無效可能性大的考量因素；對于協(xié)議的競爭損害，一般應主要考察其是否實質(zhì)延長了專利權(quán)利人的市場獨占時間，是否實質(zhì)延緩或者排除了實際的和潛在的仿制藥申請人的市場進入。
具體到該案，考慮到案件審理時涉案專利保護期已經(jīng)屆滿，有關(guān)可能構(gòu)成的壟斷違法狀態(tài)已不復存在，涉案藥品相關(guān)市場的進入已不存在基于涉案專利權(quán)的障礙，已無進一步查明涉案《和解協(xié)議》是否確定涉嫌違反《反壟斷法》的必要性和緊迫性。同時，作為涉案《和解協(xié)議》簽署方當事人的BMS公司和Vcare公司并未參與本案訴訟，也缺乏涉案無效宣告請求審查程序中的相關(guān)證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，尚難以認定BMS公司允許Vcare公司及其關(guān)聯(lián)方提前進入涉案專利藥品相關(guān)市場是否具有除撤回無效宣告請求之外的正當理由，以及涉案專利權(quán)因Vcare公司的無效宣告請求被宣告無效的可能性；相應地，尚不具備進一步查明涉案《和解協(xié)議》是否確定涉嫌違反《反壟斷法》的條件。因此，法院未對本案作進一步審查和處理。
專利權(quán)濫用可能導致的其他壟斷行為
根據(jù)《反壟斷法》第三條，壟斷行為除達成壟斷協(xié)議外，還包括經(jīng)營者濫用市場支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。如果專利權(quán)人濫用專利權(quán)構(gòu)成上述兩種壟斷行為的，也將受到《反壟斷法》的規(guī)制。
標準必要專利權(quán)人不當行使專利權(quán)可能構(gòu)成壟斷行為
國家市場監(jiān)管總局于2023年6月30日發(fā)布的《關(guān)于標準必要專利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》中，對標準必要專利專利權(quán)人濫用標準必要專利排除、限制競爭的行為進行了規(guī)制。這些行為包括標準必要專利權(quán)人之間在標準制定和實施過程中達成壟斷協(xié)議，標準必要專利專利權(quán)人濫用市場支配地位或通過涉及標準必要專利的交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)等?？梢灶A期，該《指南》的通過和實施將對標準必要專利權(quán)人規(guī)范行使專利權(quán)新建一道法規(guī)柵欄。
專利權(quán)人濫用市場支配地位可能構(gòu)成壟斷行為
國家市場監(jiān)管總局于2023年6月29日發(fā)布的《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定（2023）》第九條至第十三條分別規(guī)定，具有市場支配地位的知識產(chǎn)權(quán)持有者，不得在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中以不公平高價許可知識產(chǎn)權(quán)，或者沒有正當理由拒絕許可、限定交易對象、搭售或附加不合理交易條件，排除、限制競爭。如果專利權(quán)人實施了前述規(guī)定中禁止的行為，可能構(gòu)成法律規(guī)制的壟斷行為。
專利權(quán)人可能構(gòu)成經(jīng)營者集中的情形
根據(jù)《反壟斷法》第二十五條和第三十三條規(guī)定，經(jīng)營者集中主要審查的是經(jīng)營者合并或股權(quán)取得過程中對于排除、限制競爭的影響。若通過知識產(chǎn)權(quán)（如專利權(quán)）轉(zhuǎn)讓和許可的方式，實現(xiàn)經(jīng)營者對相關(guān)市場或其他經(jīng)營者的控制等不利影響，并具有排除、限制競爭效果的，可能構(gòu)成《反壟斷法》限制的壟斷行為。
結(jié)語
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在維權(quán)過程中要合理、適度，避免濫用專利權(quán)。最高人民法院本次發(fā)布的一系列典型案例表明，下列情形可能導致專利侵權(quán)訴訟中的“壟斷行為”：（1）雙方達成的“調(diào)解協(xié)議”約定具有排除、限制競爭的效果的條款，可能構(gòu)成實質(zhì)的“壟斷協(xié)議”；（2）雙方達成的“和解協(xié)議”具有“藥品專利反向支付協(xié)議”外觀，即涉案專利具有被無效的可能性，但利益相關(guān)人因利益補償而不挑戰(zhàn)其有效性。另外，根據(jù)《反壟斷法》和相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，標準必要專利權(quán)人不當行使專利權(quán)，濫用市場支配地位以不公平高價許可專利、拒絕許可專利、搭售或者附加不合理交易條件，或者通過專利轉(zhuǎn)讓或許可的方式實現(xiàn)經(jīng)營者對相關(guān)市場或其他經(jīng)營者的控制等不利影響并具有排除、限制競爭效果的，均有可能構(gòu)成《反壟斷法》限制的壟斷行為。