文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉成

　　專利，即指受到專利法保護的發(fā)明創(chuàng)造，是受國家認可并在公開的基礎(chǔ)上進行法律保護的專有技術(shù)。在發(fā)明人向社會公眾公開其創(chuàng)造的技術(shù)方案時，國家也會授予該發(fā)明人（或申請人）在一定時限內(nèi)實施該技術(shù)方案的獨占權(quán)，也即我們通常所說的專利權(quán)，這使得當存在未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)許可并實施該技術(shù)方案以獲得利益的侵權(quán)行為時，專利權(quán)人可以依據(jù)專利法進行維權(quán)處理。

　　在專利侵權(quán)民事訴訟中判定疑侵權(quán)方是否真正存在侵權(quán)行為的過程，就是至少依法適用全面覆蓋原則將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與專利技術(shù)方案進行一致性比對的過程。

　　這里，全面覆蓋原則是判斷一項技術(shù)方案是否侵犯發(fā)明/實用新型專利權(quán)的基本原則。具體是指，在判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍時，應當審查專權(quán)利人主張的獨立權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案所對應的全部技術(shù)特征逐一進行比較。當被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與獨立權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征，應當認定其落入專利權(quán)的保護范圍，也即確定實施被訴侵權(quán)技術(shù)方案的疑侵權(quán)方存在侵權(quán)行為。而當被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與獨立權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少獨立權(quán)利要求中記載的任意一項或一項以上技術(shù)特征的，則不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　在此過程中，專利技術(shù)方案的全部特征在獨立權(quán)利要求中明確記載，但是被訴侵權(quán)技術(shù)方案可能存在部分特征，往往因為技術(shù)特征較為內(nèi)部而難以確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部特征。實際場景中，專利權(quán)人通常面臨著被訴侵權(quán)技術(shù)方案取證難的問題。舉例來說，如果專利技術(shù)方案具體為針對于服務器的數(shù)據(jù)處理操作進行改進的方案，那么對于專利權(quán)人來說，即使對方實施了專利技術(shù)方案，專利權(quán)人也很難根據(jù)對方售賣、維護的服務器采集到足夠的證據(jù)證明其存在侵權(quán)行為，并且不會輕易通過花費高昂的費用去購買對方的服務器來采集侵權(quán)證據(jù)（畢竟專利權(quán)方并無絕對的把握認定對方的服務器產(chǎn)品存在侵權(quán)）。

　　面對專利權(quán)人目前在侵權(quán)取證階段所存在的困境以及對方所采用的侵權(quán)行為的可能，筆者認為代理人在為發(fā)明人撰寫專利申請文件時，可以從專利侵權(quán)的取證角度考慮獨立權(quán)利要求的撰寫。

　　第一、圍繞專利技術(shù)方案的顯性特征撰寫獨立權(quán)利要求

　　技術(shù)方案的顯性特征，是指在技術(shù)方案在實施過程中容易被感知的技術(shù)特征，也是便于專利權(quán)人取證的關(guān)鍵特征，例如人機交互的專利技術(shù)方案中用戶輸入的信息、呈現(xiàn)給用戶的信息等技術(shù)特征。實際應用中，專利權(quán)人在面對對方的被訴侵權(quán)技術(shù)方案時，首要查看的通常是該被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實施時的顯性特征，若被訴侵權(quán)技術(shù)方案的顯性特征與本專利的顯性特征契合的技術(shù)特征越多，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)行為的可能性通常越大。理想情況下，若專利技術(shù)方案的獨立權(quán)利要求中包括的技術(shù)特征均為容易被取證的顯性特征，則當該專利技術(shù)方案在未獲得專利權(quán)人授權(quán)許可的情況下被實施時，專利技術(shù)方案的全部特征均在被訴侵權(quán)技術(shù)方案的顯性特征中體現(xiàn)，從而滿足上述全面覆蓋原則，有助于侵權(quán)認定。

　　舉例來說，假設發(fā)明人的專利技術(shù)方案為實現(xiàn)自動向用戶推薦商品信息，并且為該專利技術(shù)方案撰寫出的獨立權(quán)利要求為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)A計算出B；

　　根據(jù)B計算出C；

　　將與C相匹配的目標信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　誠然，目前的獨立權(quán)利要求已經(jīng)較為清晰的體現(xiàn)了專利技術(shù)方案的核心構(gòu)思以及具體實現(xiàn)過程，并且在該專利技術(shù)方案本身的新創(chuàng)性足夠的情況下，發(fā)明人能夠獲取該項專利的專利權(quán)。但是，當專利權(quán)人手握這項專利技術(shù)去控訴疑侵權(quán)方的被訴侵權(quán)技術(shù)方案時，專利權(quán)人獲勝的可能性并不高。原因在于：被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實施過程中，專利權(quán)人較為容易的取證其執(zhí)行了接收A以及呈現(xiàn)商品信息的技術(shù)特征，但是依據(jù)全面覆蓋原則，還需要證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案也執(zhí)行了“根據(jù)A計算出B”以及“根據(jù)B計算出C”的技術(shù)特征。實際上，專利權(quán)人難以獲知對于被訴侵權(quán)技術(shù)方案如何根據(jù)A確定推薦給用戶的商品信息的具體實現(xiàn)過程，（如因?qū)Ψ疆a(chǎn)品保密需要而不能向?qū)＠麢?quán)人公開其代碼實現(xiàn)等），同時，被訴侵權(quán)方還可以抗辯根據(jù)A得到商品信息的過程，是通過預先建立A與商品信息之間的對應關(guān)系等方式進行實現(xiàn)，即專利權(quán)人難以直接證明疑侵權(quán)方在實施被訴侵權(quán)技術(shù)方案時具有專利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，也難以直接地、毫無疑義地推斷出被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實施過程中必然采用了專利技術(shù)方案的實現(xiàn)方式，從而依據(jù)全面覆蓋原則無法判定疑侵權(quán)方存在侵權(quán)行為。可見，在專利權(quán)穩(wěn)定的情況下，即使被訴侵權(quán)技術(shù)方案實際上存在侵權(quán)行為，專利權(quán)人也難以成功維權(quán)。

　　基于上述示例，筆者認為在基于專利技術(shù)方案撰寫獨立權(quán)利要求時，在保證獨立權(quán)利要求的技術(shù)特征清楚、簡要地表達請求保護的范圍的條件下，應當注重獨立權(quán)利要求具備的顯性特征是否足夠，具體是指應當仔細考量在對方存在侵權(quán)行為時，基于目前的獨立權(quán)利要求所具有的顯性特征是否足夠證明對方侵權(quán)。在構(gòu)思獨立權(quán)利要求的撰寫過程中，應當仔細思考本專利技術(shù)方案在實施過程中具備哪些必不可少的顯性特征，以及這些顯性特征與核心發(fā)明點之間的關(guān)聯(lián)，從而在基于這些顯性特征體現(xiàn)專利技術(shù)方案的核心構(gòu)思的同時，保證撰寫出的獨立權(quán)利要求滿足清楚、簡要地表達請求保護的范圍的條件。

　　仍以上述自動推薦商品信息的專利技術(shù)方案為例，通過仔細考慮該專利技術(shù)方案可知，其在實施時具有的顯性特征包括：接收用戶輸入的A信息，并向用戶呈現(xiàn)推薦信息。由于核心發(fā)明點是要實現(xiàn)自動推薦商品信息，至于是通過上述計算+匹配過程實現(xiàn)自動推薦，還是通過預先建立的對應關(guān)系實現(xiàn)自動推薦均可，因此，可以對確定目標信息的過程進行上位，從而基于該顯性特征可以構(gòu)思出如下述的獨立權(quán)利要求：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　將與所述A對應的目標信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　或者，如下述的獨立權(quán)利要求：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)所述A確定目標信息；

　　將所述目標信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　這樣，當疑侵權(quán)方真正實施例本專利的技術(shù)方案時，其必然具有接收A以及呈現(xiàn)目標信息的技術(shù)特征，至于所呈現(xiàn)目標信息，也必然是根據(jù)用戶輸入的A進行確定，因此可以直接地、毫無疑義地確定其被訴侵權(quán)技術(shù)方案包括根據(jù)A確定目標信息的技術(shù)特征，從而專利權(quán)人可以有力證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有專利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，并基于全面覆蓋原則可以認定疑侵權(quán)方存在侵權(quán)行為，有助于專利權(quán)人的維權(quán)。

　　第二、審視獨立權(quán)利要求中是否存在非必要技術(shù)特征

　　非必要技術(shù)特征，是指對于解決技術(shù)問題的必要程度并未達到缺之不可程度的技術(shù)特征，因此，當對方有意規(guī)避專利權(quán)人的專利技術(shù)方案時，其所實施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案中完全可以缺少該非必要技術(shù)特征，從而因為被訴侵權(quán)技術(shù)方案中并不包含專利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，無法認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)。

　　以上述自動推薦商品信息方案為例，假設為其撰寫的獨立權(quán)利要求為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)所述A確定目標信息；

　　將所述A以及所述目標信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　其中，專利技術(shù)方案的主要目標是實現(xiàn)商品信息的推薦，至于是否向用戶呈現(xiàn)用戶之前輸入的A信息，這對于解決技術(shù)問題來說并不重要，也就是說，即使專利保護的技術(shù)方案中不向用戶呈現(xiàn)A信息，也能解決技術(shù)問題。因此，將A信息呈現(xiàn)給用戶這個技術(shù)特征即為非必要技術(shù)特征。

　　此時，若對方所實施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶的輸入的A；

　　根據(jù)所述A確定目標信息；

　　將所述目標信息呈現(xiàn)給所述用戶。

　　通過比對可知，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中并不包含專利技術(shù)方案中的技術(shù)特征“將所述A呈現(xiàn)給所述用戶”，從而不能認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)。但是，實際上被訴侵權(quán)技術(shù)方案在實現(xiàn)自動推薦商品信息時，采用了與本專利相同的發(fā)明構(gòu)思，因為非必要技術(shù)特征的存在而導致侵權(quán)判定不成立，這對于專利權(quán)人來說，屬于嚴重的權(quán)益損失。通常情況下，獨立權(quán)利要求中每多一個技術(shù)特征，基于全面覆蓋原則判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在侵權(quán)的難度（也即取證難度），就會增加一分。

　　如此，在撰寫獨立權(quán)利要求時，應當避免非必要技術(shù)特征存在，以避免給專利權(quán)人造成不可挽回的權(quán)益損失。實操時，筆者認為可以通過利用技術(shù)特征推導解決技術(shù)問題的邏輯來校驗是否存在必要技術(shù)特征。具體的，獨立權(quán)利要求中的每個技術(shù)特征，都應當在解決技術(shù)問題的過程中發(fā)揮著不可或缺的作用，因此，可以基于技術(shù)特征之間的邏輯連貫性，推導獨立權(quán)利要求中由技術(shù)特征構(gòu)成的技術(shù)方案為何能夠解決技術(shù)問題，一方面可以通過推導邏輯校驗獨立權(quán)利要求是否包含解決技術(shù)問題的完整技術(shù)特征，另一方面，也可以通過該推導邏輯排查出獨立權(quán)利要求中出現(xiàn)的非必要技術(shù)特征。

　　第三、考慮專利技術(shù)方案的多種可能實現(xiàn)

　　目前，大多數(shù)個人或者企業(yè)均是通過委托專利代理結(jié)構(gòu)去為發(fā)明人撰寫出專利申請文件，而并非是由發(fā)明人自己整合技術(shù)材料形成專利申請文件進行專利申請，很大一部分原因在于，專利代理結(jié)構(gòu)中專利代理師所撰寫出專利申請文件所請求保護的范圍通常更為合適，并且遠遠超過技術(shù)人員所撰寫出的專利申請文件所請求的范圍。專利代理師在撰寫專利申請文件，尤其是在撰寫獨立權(quán)利要求書時，基于發(fā)明人提供的核心構(gòu)思，通常不僅僅會考慮發(fā)明人所提供的最優(yōu)方案，還會考慮能夠解決相同技術(shù)問題的其它可行方案，如發(fā)明人提供的最優(yōu)方案的變形或者與之并列的方案等。

　　如上述推薦商品信息的示例中，發(fā)明人所提供的方案為：接收用戶的輸入的A；根據(jù)A計算出B；根據(jù)B計算出C；將與C相匹配的目標信息呈現(xiàn)給所述用戶。其中，“根據(jù)A計算出B；根據(jù)B計算出C”以及確定出“與C相匹配的目標信息”的具體過程實際上是根據(jù)A確定目標信息的過程，發(fā)明人所提供的實現(xiàn)方式可能是準確率較高、性能較優(yōu)的實現(xiàn)，但是根據(jù)A得到目標信息也可以是采用其它方式實現(xiàn)，如通過關(guān)鍵字遍歷或者上述提到通過預先建立的對應關(guān)系等方式。這樣，對方可以設計利用關(guān)鍵字遍歷或者基于對應關(guān)系查找目標信息的技術(shù)方案來規(guī)避本專利，此時，被訴侵權(quán)技術(shù)方案與本專利技術(shù)方案不滿足侵權(quán)判定所適用的全面覆蓋原則。因此，在同一個發(fā)明構(gòu)思下的非發(fā)明人提供的實施方式，也應該在獨立權(quán)利要求中對此進行保護。

　　而如此深思熟慮、苦心經(jīng)營獨立權(quán)利要求，是為了專利申請的保護范圍更加合理，本質(zhì)上也是基于專利權(quán)人利益的考慮。應當理解，如果專利申請文件中獨立權(quán)利要求所請求的專利保護范圍過小，則在具有相同技術(shù)構(gòu)思的情況下，與發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案的其它可行方案并沒有得到充分保護，此時，疑侵權(quán)方可以通過輕易規(guī)避發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案，而可以采用效果略差的其它可行方案，用于解決相同的技術(shù)問題，如此，其實是專利權(quán)人合法利益未得到充分保護。

　　對此，筆者認為，在撰寫獨立權(quán)利要求時，應當在了解發(fā)明人提供的技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，明確專利的核心構(gòu)思，并圍繞該核心構(gòu)思仔細考慮是否還存在實現(xiàn)該核心構(gòu)思的其它可行方案，并應當將發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案以及其它可行方案同時予以保護，從而可以使得對方在沒有付出創(chuàng)造性勞動的情況下，無法輕易規(guī)避專利權(quán)人提供的技術(shù)方案。

　　專利權(quán)人向社會公眾貢獻其創(chuàng)造的技術(shù)方案并獲得相應的專利權(quán)時，若因為獨立權(quán)利要求的表達方式等原因，導致專利權(quán)人貢獻出的、應該被保護的技術(shù)方案未被保護，或者是技術(shù)方案得到專利保護但是在存在侵權(quán)行為時無法認定對方侵權(quán)，這對專利權(quán)人來說也是極不公平的，專利權(quán)人申請專利的意義和價值也會大打折扣。因此，為保證專利權(quán)人的合法權(quán)益，可以多從專利侵權(quán)判定的角度思量獨立權(quán)利要求的撰寫和完善，從而形成一份能夠有效保障專利權(quán)人合法權(quán)益的高質(zhì)量專利申請文件。

　　以上是筆者針對撰寫獨立權(quán)利要求的一些思考總結(jié)，對于存在的不妥之處，還請讀者批評指教。