文/北京市集佳律師事務(wù)所 趙雷

　　近期，因第9 類(lèi)計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）等商品上的“新氧”商標(biāo)權(quán)利人北京綠色時(shí)光網(wǎng)絡(luò)科技有限公司投訴，“ 新氧”主App 被蘋(píng)果App Store 下架。近年來(lái)，“115 網(wǎng)盤(pán)”和“ 西柚”等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的App 因?yàn)榈? 類(lèi)商品上的商標(biāo)注冊(cè)人投訴而被下架，結(jié)合2015 年修改的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》，近期有觀點(diǎn)提出“ 沒(méi)有第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)便無(wú)法上市，而且涉嫌構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)”，一度引發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)界熱議。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒(méi)有第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)會(huì)面臨無(wú)法上市并涉嫌侵權(quán)的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有待商榷，現(xiàn)從各個(gè)角度分析如下：

　　從中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》分析，其最早于2006 年5 月起頒布實(shí)施，并于2015 年12 月進(jìn)行了修改，2016 年1 月1 日起開(kāi)始實(shí)施。修改后的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，發(fā)行人不得有在用的商標(biāo)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)等影響持續(xù)盈利能力的情形。

　　從字面意思看，上述規(guī)定并沒(méi)有強(qiáng)制要求發(fā)行人應(yīng)合法擁有與其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的商標(biāo)所有權(quán)或使用權(quán)，以及互聯(lián)網(wǎng)公司要上市就必須要擁有第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)的說(shuō)法，而是對(duì)商標(biāo)的取得或者使用要求不存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)以及不存在響持續(xù)經(jīng)營(yíng)的擔(dān)保、訴訟以及仲裁等重大或有事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)可能最終被駁回或者被異議成功的、注冊(cè)商標(biāo)可能最終被宣告無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的，應(yīng)當(dāng)屬于重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)和影響持續(xù)經(jīng)營(yíng)的事項(xiàng)，但并不等同于沒(méi)有第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)便無(wú)法上市甚至涉嫌侵權(quán)。

　　從商標(biāo)注冊(cè)類(lèi)別的表象和商標(biāo)的本質(zhì)來(lái)看，《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第9 類(lèi)商品的群組和商品非常多，與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尤其有App 的企業(yè)關(guān)系最密切的是0901 群組中的可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件即App。而隨著移動(dòng)互聯(lián)的發(fā)展，很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都在依托于手機(jī)App 為消費(fèi)者提供服務(wù)，從表面上，看似第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)非常重要，是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心商品，但商標(biāo)是區(qū)分商品與服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用App 的目的是以這種新型的工具平臺(tái)為依托來(lái)推廣其公司有關(guān)的商品和服務(wù)。

　　互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用App 并非是推銷(xiāo)App，而是依托App 的方式來(lái)為消費(fèi)者提供其核心商品或服務(wù)。消費(fèi)者下載和使用App 是為了使用其提供的服務(wù)內(nèi)容，而非App 本身。提供不同領(lǐng)域的商品和服務(wù)內(nèi)容是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開(kāi)發(fā)App 的真正目的，也是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心類(lèi)別，而非App本身。

　　從商標(biāo)侵權(quán)的角度分析，沒(méi)有注冊(cè)第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)是否涉嫌構(gòu)成對(duì)他人第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵犯？

　　一般情況下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或傳統(tǒng)企業(yè)在自身服務(wù)的核心類(lèi)別上擁有注冊(cè)商標(biāo)，能通過(guò)其服務(wù)類(lèi)別上的商標(biāo)進(jìn)行商品或服務(wù)來(lái)源的區(qū)分。不能僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的手機(jī)應(yīng)用程序，便在劃分商品和服務(wù)類(lèi)別機(jī)械的將其認(rèn)定為是對(duì)手機(jī)應(yīng)用程序的使用，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷。

　　同時(shí)，商標(biāo)的近似性和商品或服務(wù)的類(lèi)似性?xún)H僅是考慮是否侵權(quán)的因素之一，除此之外，混淆、誤認(rèn)的可能性及相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度都是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的判定要素。在多數(shù)情況下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或者傳統(tǒng)行業(yè)在自己服務(wù)的核心類(lèi)別擁有注冊(cè)商標(biāo)，主要的目標(biāo)消費(fèi)者是需要這些App 服務(wù)的消費(fèi)者，而不是需要手機(jī)軟件的消費(fèi)者。因此，第9 類(lèi)商品上商標(biāo)的缺失，不一定便會(huì)造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成侵犯他人第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。在很多情況下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用的商標(biāo)經(jīng)常是一些任意性或暗示性商標(biāo)，而一些在第9 類(lèi)商品上注冊(cè)的在先商標(biāo)本身的狀態(tài)也僅僅是一件注冊(cè)商標(biāo)，未經(jīng)過(guò)權(quán)利人使用或者大量使用，商標(biāo)本身的知名度并不高，對(duì)于知名度不高、顯著性不強(qiáng)的商標(biāo)也不應(yīng)給予過(guò)大、過(guò)強(qiáng)的保護(hù)。

　　綜上所述，不可否認(rèn)第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)和很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有著密切聯(lián)系，為避免陷入不必要的商標(biāo)侵權(quán)糾紛或者App 被下架等，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡早注冊(cè)第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)，但沒(méi)有第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無(wú)法上市甚至涉嫌構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并不存在必然聯(lián)系。如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒(méi)有注冊(cè)第9 類(lèi)商品上的商標(biāo)，便片面理解互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用App 的目的，進(jìn)而機(jī)械認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用相關(guān)App 名稱(chēng)涉嫌侵犯了第9 類(lèi)計(jì)算機(jī)軟件等商品上的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，將不利于推進(jìn)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，損害相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利益，最終還將像新氧App 被下架一樣，損害廣大消費(fèi)者的利益。目前中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展非常迅速，所有相關(guān)公眾對(duì)于這樣的法律新問(wèn)題都需要一定的時(shí)間去認(rèn)識(shí)、熟悉和了解，需要冷靜地分析、判斷和平衡各方的法律權(quán)益。