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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 張亞洲
1993年12月1日，中國第一部《反不正當(dāng)競爭法》正式施行，24年之后的2017年11月4日，中國全國人大常委會表決通過了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，新修訂后的反法將于2018年1月1日起施行。
多年來，中國社會各界對于反法的修訂給予高度的關(guān)注，千呼萬喚終于得見其廬山真面目。相較于《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》這三大部門法較為頻繁的修訂而言，于1993年正式頒布施行的反法24年來巋然不動，但這24年以來中國社會經(jīng)濟(jì)格局卻發(fā)生了翻天覆地的變化，市場成為資源配置的核心這一觀念已深入人心，雖然目前一些發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體仍因種種客觀原因不承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，但這并不代表中國不是市場經(jīng)濟(jì)國家，市場經(jīng)濟(jì)的根本法則就是競爭，資源配置圍繞供需以競爭形態(tài)展開。
但競爭應(yīng)當(dāng)有序，應(yīng)當(dāng)遵守公序良俗和誠實(shí)信用，因此競爭法是市場經(jīng)濟(jì)中的“憲法”，競爭法的兩個板塊，即《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》成為驅(qū)動市場經(jīng)濟(jì)健康、有序發(fā)展的兩架馬車。93版的反法除了反“不正當(dāng)競爭”之外，還反“壟斷”，2008年《反壟斷法》正式施行后，反法中的反壟斷職能事實(shí)上已經(jīng)讓位于《反壟斷法》，因此本次修訂反法，立法者順應(yīng)需要，將原反法中的反壟斷職能全部剔除，進(jìn)而使得反法成為名實(shí)相符的反法。
除此之外，本次修訂的反法還吸收了過去十多年間反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域法律適用的豐碩成果并將之法律化，特別涉及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的條款，修訂后，這些條款的體例更加清晰，結(jié)構(gòu)更加合理，措辭更加嚴(yán)謹(jǐn)，并盡可能查漏補(bǔ)缺，這些均是本次修訂的鮮明特色。現(xiàn)就本次反法中涉及知識產(chǎn)權(quán)條款的內(nèi)容逐一評析如下：
一、反法第二條第二款“誠實(shí)信用”原則
新版反法第二條第二款規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。
93版反法第二條第二款規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
1、93版反法第二條第二款雖在總則部分，系原則性條款，但事實(shí)上近10年來，該條在具體案件中適用的頻率和爭議的程度使其顯得如此奪目，想必也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)初立法者的想象。尤其是涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭糾紛案件，大多數(shù)爭議都是援引該條解決，例如著名的3Q大戰(zhàn)案（騰訊訴奇虎360扣扣保鏢不正當(dāng)競爭）、百度訴奇虎360插標(biāo)案、搜狗訴奇虎360瀏覽器默認(rèn)設(shè)置案、百度訴搜狗輸入法案等無一不如此。
鑒于93版反法制訂并施行之時，中國并無互聯(lián)網(wǎng)，因而當(dāng)時的立法者也根本想不到設(shè)置此類條款規(guī)制有關(guān)行為，而近十年來隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國的勃興，與之有關(guān)的爭議層出不窮，再由于涉及互聯(lián)網(wǎng)的競爭行為也并沒有違反《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等部門法，因而該類部門法也無任何適用空間，在此背景下反法就成為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的不二法門，但縱覽反法分則部分的諸多條款，卻無一與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)，因此不得已只能選擇適用反法第二條第二款，即所謂的“誠實(shí)信用原則”這一如此上位和抽象的法律精神來處理微觀層面如此具體的紛爭案件。隨著近十年來的法律實(shí)踐和探索，從反法第二條第二款又陸續(xù)延伸出“最小特權(quán)原則”，“非公益必要不干擾原則”等等，這些原則系微觀層面處理具體案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對于未來處理類似案件具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。
新版反法第十二條將以上法律實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了歸類總結(jié)，創(chuàng)設(shè)出涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的四種比較典型的不正當(dāng)競爭形態(tài)，即：
（1）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；
?。?）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；
?。?）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；
（4）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。
因此待新版反法正式施行后，涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件將不再適用新版反法第二條第二款，直接援引第十二條即可。
2、反法第二條第二款中引入了“消費(fèi)者權(quán)益損害”這一價值評價也是對既往法律實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)的歸納總結(jié)，93版反法雖然所強(qiáng)調(diào)和評價的都是發(fā)生在經(jīng)營者之間的競爭行為，上述行為的直接受益或受損者是經(jīng)營者，但其間接受益或受損者一定是與該經(jīng)營活動有關(guān)的消費(fèi)者，因此在評價某一行為是否正當(dāng)時忽視該行為對消費(fèi)者權(quán)益的影響顯然是不客觀的，因此在新版反法中新增“消費(fèi)者的合法權(quán)益是否損害”，并將此作為評價競爭行為正當(dāng)與否的考慮情節(jié)之一，完整正確。
二、反法第六條，標(biāo)識的保護(hù)
1、反法第六條總括來說是對標(biāo)識的保護(hù)，當(dāng)然這種標(biāo)識相較于商標(biāo)而言，是更為上位和廣闊的概念。新版反法中將93版反法中第五條第（一）刪除，該條是“假冒他人的注冊商標(biāo)”，事實(shí)上“假冒他人注冊商標(biāo)”應(yīng)該是《商標(biāo)法》這一部門法管轄的范疇，且根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)形態(tài)法定原則，在《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》和最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，已經(jīng)明確列明了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的各種類型，因而93版反法第五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定沒有了任何適用的余地，事實(shí)上法律實(shí)踐中也鮮有援引該條該項(xiàng)裁判案件的先例，所以本次修法時將該項(xiàng)剔除符合時宜。
2、新版反法第六條第（一）項(xiàng)將93版反法第五條第（二）項(xiàng)中的“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”修訂為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，雖然在字面意義上，這個變化不能說不大，但事實(shí)上其本質(zhì)沒有變化。知名商品特有名稱、包裝、裝潢與有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢之內(nèi)涵和外延基本一致，之所以將“知名商品”修訂為“有一定影響的商品”是因?yàn)椤爸唐贰庇性u獎之嫌疑，主觀好惡色彩過濃重，而使用“有一定影響”這樣的詞匯顯得更加中性和客觀，另外雖然“特有”兩個字被剔除，但這并不意味著在未來案件中不考慮原告主張的商品名稱、包裝、裝潢的特有性，此處的特有性事實(shí)上與注冊商標(biāo)之顯著性異曲同工。而關(guān)于如何認(rèn)定“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”，事實(shí)上早在2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條至第五條已有十分清楚的規(guī)定，新版反法正式施行后，上述司法解釋確立的審查標(biāo)準(zhǔn)依舊適用。
3、新版反法第六條第（一）項(xiàng)最大的變化是添加了一個 “等”字。再看93版反法發(fā)現(xiàn)其第五條第（二）項(xiàng)是封閉式規(guī)定，即只列舉了名稱、包裝、裝潢這三種樣態(tài)，由于沒有“等”字，對于那些既非名稱、也非包裝和裝潢的商品式樣的保護(hù)，就只能排除在外了，而事實(shí)上商品式樣保護(hù)的重要程度不亞于名稱、包裝和裝潢，而此次修訂，加入了“等”字，也就意味著除了商品式樣有可能納入保護(hù)范圍之外，如果在未來還有其他需要保護(hù)的形態(tài)，也可以在法律實(shí)踐中一并納入，做這樣寬口徑的規(guī)定顯然大大提升了反法適用的張力，也就是說在未來不修法的情況下，反法將一樣可以適應(yīng)未來新的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)。
4、新版反法第六條第（二）項(xiàng)是關(guān)于企業(yè)名稱保護(hù)，將企業(yè)名稱的保護(hù)細(xì)化為簡稱，字號等。其中關(guān)于簡稱保護(hù)，比較典型的案件是“廣本”案，即“廣州本田”，簡稱為“廣本”，對于類似“廣本”這樣的企業(yè)名稱的簡稱是否能夠給予保護(hù)，以前的確有爭議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為93版反法列明的企業(yè)名稱中并不包括簡稱，如果擅自將簡稱納入保護(hù)范圍，等于不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了反法的保護(hù)范圍，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不能機(jī)械教條地理解和適用反法對于企業(yè)名稱的保護(hù)，企業(yè)名稱的簡稱也應(yīng)當(dāng)屬于不正當(dāng)競爭形態(tài)的一種，應(yīng)納入反法規(guī)制的范疇。顯然本次反法修訂采納了第二種觀點(diǎn)。
此外新版反法第六條第（二）項(xiàng)是關(guān)于企業(yè)名稱保護(hù)增加了“有一定影響的”這六個字，事實(shí)上這是必要的。既往適用93版《反不正當(dāng)競爭法》處理爭議時，要認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成“不正當(dāng)競爭”，主張權(quán)利人最好提供證據(jù)證明其企業(yè)名稱經(jīng)過其使用已經(jīng)在中華人民共和國境內(nèi)產(chǎn)生了一定的影響力，本次修法時對此法律實(shí)踐予以吸納。另外《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第八條規(guī)定，廠商名稱應(yīng)在本聯(lián)盟一切國家內(nèi)受到保護(hù)，沒有申請或注冊的義務(wù)，也不論其是否為商標(biāo)的一部分。中國作為《巴黎公約》成員國，當(dāng)然有義務(wù)對國外廠商名稱給予保護(hù)，但其保護(hù)的前提同樣是該國外廠商名稱應(yīng)當(dāng)已在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行了使用并產(chǎn)生了一定影響。
5、新版反法第六條第（二）項(xiàng)中的“社會組織名稱（包括簡稱）”、姓名（包括筆名、藝名、譯名）等顯然是屬于“商品化權(quán)”的范疇。關(guān)于商品化權(quán)是近幾年法律實(shí)踐中各界討論多且爭議比較大的問題，在既往的司法實(shí)踐中，有關(guān)“商品化權(quán)”保護(hù)的典型案件是2015年8月北京市高級人民法院審結(jié)的“功夫熊貓KUNGFUPANDA”案，該案中北京高院認(rèn)為：功夫熊貓KUNFUPANDA”作為夢工場公司知名影片及其中人物形象的名稱已為相關(guān)公眾所了解，具有較高知名度。而且，該知名度的取得是夢工場公司創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，其所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機(jī)會也是夢工場公司投入大量勞動和資本所獲得的。因此，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作為在先知名的電影名稱及其中的人物形象名稱應(yīng)當(dāng)作為在先“商品化權(quán)”得到保護(hù)。雖然大多數(shù)人都認(rèn)為類似“功夫熊貓”這樣的知名電影名稱應(yīng)該得到保護(hù)，但保護(hù)的依據(jù)是什么，以及如何進(jìn)行保護(hù)則爭議很大，本次新版反法第六條第（二）項(xiàng)對此進(jìn)行了明確地規(guī)定，顯然以后對于商品化權(quán)的保護(hù)就可以直接適用該條該款，這對于那些嚴(yán)重依賴文化創(chuàng)意的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者而言，將是莫大的福音。
6、新版反法第六條第（三）項(xiàng)中對“域名主體部分”的保護(hù)，事實(shí)上早在2001年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中就已經(jīng)對域名如何進(jìn)行保護(hù)進(jìn)行了明確的規(guī)定。另外近幾年隨著互聯(lián)網(wǎng)信息搜索和傳播的變化，域名類、網(wǎng)站名稱和網(wǎng)頁類不正當(dāng)競爭糾紛案件整體數(shù)量有所下降。
7、新版反法第六條第（四）項(xiàng)顯然是兜底性條款，對于那些不能納入第六條第（一）至（三）項(xiàng)而又有可能引起誤認(rèn)的混淆行為可歸入該條該項(xiàng)處理。
總的來說，新版反法第六條很好地將既往不正當(dāng)競爭類案件的審判和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)歸納和總結(jié)后，予以吸收，上升為法律，為以后統(tǒng)一司法和執(zhí)法奠定了良好的基礎(chǔ)。
三、反法第八條，虛假宣傳
新版反法第八條對應(yīng)的是93版反法第九條，可稱之為“虛假宣傳”條款，本次修訂后法律用語措辭更加嚴(yán)謹(jǐn)，93版反法規(guī)定的是“引人誤解的虛假宣傳應(yīng)予禁止”，那么“不引人誤解的虛假宣傳”是否應(yīng)于規(guī)制？結(jié)論當(dāng)然是肯定的，可囿于當(dāng)時法律規(guī)定的上述特定表述，使得法律適用時存在歧義，因此本次修訂時將其修改為“虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳”，顧名思義，“虛假的商業(yè)宣傳”應(yīng)予禁止，“引人誤解的商業(yè)宣傳”也應(yīng)予禁止，需要注意的是引人誤解的商業(yè)宣傳未必是“虛假的”，即使是真實(shí)的商業(yè)宣傳如果足以“引人誤解”，同樣應(yīng)予禁止。
四、反法第九條，商業(yè)秘密保護(hù)
新版反法第九條是關(guān)于“商業(yè)秘密”保護(hù)的條款，對應(yīng)的是93版反法第十條。商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密是整個反法中唯一與《專利法》這個部門法有直接關(guān)聯(lián)關(guān)系的條款。關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)，本次修訂并無任何特別之處，而有關(guān)商業(yè)秘密的如何進(jìn)行保護(hù)，事實(shí)上，在2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第九條至第十七條已有十分詳盡的規(guī)定。
但規(guī)定的詳盡并不等于說商業(yè)秘密案件解決起來更加容易，事實(shí)上商業(yè)秘密保護(hù)可能是反不正當(dāng)競爭糾紛類案件中保護(hù)難度最大的，維權(quán)成功概率最小的，最主要的原因還不在于法律規(guī)定的粗糙或細(xì)致與否，而在于權(quán)利的確定存在諸多不確定性以及被控侵權(quán)形態(tài)涉及證據(jù)的獲取的不易性，一般而言，只要上述兩項(xiàng)順利完成，而至于侵權(quán)比對已然可以按部就班地進(jìn)行。在法律實(shí)踐中，針對商業(yè)秘密保護(hù)中，有兩個實(shí)際困難：
1、將不是商業(yè)秘密的信息納入保護(hù)范圍，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利確定邊界的模糊不清。不像《專利法》、《商標(biāo)法》等部門法，對于經(jīng)過授權(quán)確權(quán)程序形成的私權(quán)，其邊界較為清晰，權(quán)利人知道其保護(hù)范圍有多大，對于不特定社會公眾而言也知道其權(quán)利邊界在哪里，進(jìn)而可進(jìn)行合理避讓，但商業(yè)秘密具有的不可示人的特性，使得權(quán)利人有時并不知道自己的權(quán)利保護(hù)范圍有多大，有些案件中權(quán)利人將本屬于公知領(lǐng)域的信息納入保護(hù)范圍，進(jìn)而不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了其商業(yè)秘密保護(hù)范圍，另一方面由于保護(hù)邊界不明，不特定社會公眾也不清楚如何避讓。因此往往待發(fā)生糾紛，經(jīng)過訴辨雙方博弈之后才會搞明白商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容究竟是什么，雖然這個問題十分困擾人，但這就是商業(yè)秘密自身特性所帶來的問題。唯一的辦法就是當(dāng)每一項(xiàng)的信息產(chǎn)生后，剔除公知領(lǐng)域的信息后，須及時將該信息予以固定并使之體系化，將其記載于物理載體上，比照專利申請文件中的權(quán)利要求書、說明書、附圖等形成一套圖文并茂的完整的內(nèi)部文件，且對該文件進(jìn)行涉密管理，構(gòu)建內(nèi)部涉密管理體系，以此確定商業(yè)秘密的保護(hù)內(nèi)容和邊界。
2、如何獲取被控侵權(quán)證據(jù)也是商業(yè)秘密中令人困惑不已的問題，根據(jù)中國《民事訴訟法》確立的誰主張、誰舉證的原則，作為發(fā)起訴訟的一方當(dāng)然有舉證證明被控侵權(quán)行為成立的義務(wù)，但對于一些涉及制作方法，生產(chǎn)工藝等事實(shí)，取證工作非常困難（當(dāng)然方法專利中也存在類似問題），在這樣的情況下，只能在訴前充分調(diào)查的基礎(chǔ)上靈活運(yùn)用中國《民事訴訟法》中的證據(jù)保全制度，利用舉證責(zé)任合理分配的原理來克服上述困難。
總而言之，商業(yè)秘密保護(hù)面臨的困難不是法律規(guī)定自身的問題，而是如何將已有規(guī)定進(jìn)行有效執(zhí)行的問題。當(dāng)然從更好保護(hù)商業(yè)秘密的角度看，如果能針對商業(yè)秘密進(jìn)行單獨(dú)立法，使之成為一個獨(dú)立的部門法，對于商業(yè)秘密保護(hù)，將大有裨益。
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