文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 房天琦

　　要旨：

　　當(dāng)申請(qǐng)商標(biāo)為外文標(biāo)志時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾對(duì)該外文標(biāo)志本身的通常認(rèn)識(shí)，對(duì)該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷，而非單純的根據(jù)外文商標(biāo)的客觀含義進(jìn)行判斷。具體而言，即使外文標(biāo)志的客觀含義具有描述性或?yàn)閺V告用語，但若中國境內(nèi)的相關(guān)公眾對(duì)該外文標(biāo)志含義的認(rèn)知較低，能夠通過該標(biāo)志識(shí)別商品來源的，則可以認(rèn)定其具有顯著性。

　　案情：[1]

　　本案申請(qǐng)商標(biāo)是國際注冊(cè)G1147880號(hào)“” 商標(biāo)，指定使用在國際分類第38類的“建筑；修理；有關(guān)鐵路運(yùn)輸裝置和設(shè)備的安裝服務(wù)；防銹處理”等服務(wù)上。申請(qǐng)人，阿爾斯通集團(tuán)，于2012年5月24日在法蘭西共和國初次申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)，于2013年2月23日提出在中國領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)。

　　商標(biāo)局經(jīng)審查，以申請(qǐng)商標(biāo)似廣告語，缺乏顯著性為由，駁回了申請(qǐng)商標(biāo)在中國的領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)。阿爾斯通集團(tuán)不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。

　　商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2014年11月7日做出第84411號(hào)駁回復(fù)審決定，依據(jù)2014年《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)、第三十條、第三十四條的規(guī)定，裁定申請(qǐng)商標(biāo)指定使用在第37類建筑等服務(wù)上在中國的領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)予以駁回。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的主要依據(jù)為：申請(qǐng)商標(biāo)系法文詞匯組合，可譯為“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”或“流動(dòng)設(shè)計(jì)性”，為日常廣告用語，屬于具有描述性的詞匯，在其指定使用的建筑等服務(wù)項(xiàng)目上不易使一般消費(fèi)者將其作為商標(biāo)來識(shí)別，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，整體缺乏顯著性。阿爾斯通不服，在法定期限內(nèi)向一審法院，即北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（以下簡稱“一審法院”），提起訴訟。

　　訴辯:

　　在審理本案的過程中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)辯訴稱：申請(qǐng)商標(biāo)中文含義可理解為“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”或“流動(dòng)性設(shè)計(jì)”，為常用的廣告用語，將該詞匯使用在建筑等服務(wù)上，不易起到區(qū)分商品來源的識(shí)別作用，整體缺乏顯著性，已構(gòu)成2014年《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所規(guī)定的不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志之情形。

　　阿爾斯通集團(tuán)辯訴稱：申請(qǐng)商標(biāo)是阿爾斯通集團(tuán)獨(dú)創(chuàng)的商標(biāo)，具有較強(qiáng)的顯著性。鑒于中國普通的消費(fèi)者對(duì)法文的識(shí)別能力普遍較弱，當(dāng)其看到申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，并不理解其所對(duì)應(yīng)的含義，而大多只是將申請(qǐng)商標(biāo)的文字構(gòu)成、整體外觀以及視覺效果作為識(shí)別、記憶申請(qǐng)商標(biāo)的主要依據(jù)而已。因此，中國普通的消費(fèi)者不會(huì)將申請(qǐng)商標(biāo)與其指定相關(guān)服務(wù)行業(yè)的廣告用語聯(lián)系在一起。

　　審判:

　　一審法院經(jīng)過審理，認(rèn)為2014年《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)的判斷主體既包括消費(fèi)者，也包括同行業(yè)經(jīng)營者，二者共同構(gòu)成“相關(guān)公眾”。二者相比，消費(fèi)者所具有的認(rèn)知能力具有更為重要的意義，對(duì)于消費(fèi)者不具有認(rèn)知能力的外文商標(biāo)，除非有證據(jù)證明該標(biāo)志被同業(yè)經(jīng)營者在日常經(jīng)營活動(dòng)中使用，否則，不應(yīng)僅以外文商標(biāo)的客觀含義作為判斷其是否具有顯著特征的依據(jù)。申請(qǐng)商標(biāo)為法文，其客觀上雖可翻譯為“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”或“流動(dòng)性設(shè)計(jì)”等含義，但考慮到中國消費(fèi)者對(duì)于法文通常不具有認(rèn)知能力，而現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明同業(yè)經(jīng)營者在日常經(jīng)營活動(dòng)中會(huì)使用申請(qǐng)商標(biāo)對(duì)指定服務(wù)予以描述，因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)僅以其客觀含義作為判斷申請(qǐng)商標(biāo)是否具有顯著特征的依據(jù)之一作法不當(dāng)。即使考慮申請(qǐng)商標(biāo)的客觀含義，其含義對(duì)于指定使用的服務(wù)亦不具有直接描述性。據(jù)此，申請(qǐng)商標(biāo)不屬于相對(duì)于其指定使用服務(wù)不具有顯著特征的標(biāo)志。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，一審法院判決：

　　（1）撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的第84411號(hào)駁回復(fù)審決定；

　?。?）商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就阿爾斯通集團(tuán)通常的復(fù)審申請(qǐng)重新作出決定。

　　阿爾斯通集團(tuán)服從一審判決。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院（以下簡稱“二審法院”）提起上訴。

　　經(jīng)審理，二審法院認(rèn)為，判斷標(biāo)志是否缺乏顯著特征，應(yīng)以相關(guān)公眾的認(rèn)知水平為判斷標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。對(duì)于標(biāo)志本身屬于廣告語等，相關(guān)公眾一般難以將其作為商標(biāo)認(rèn)知的，其本身不能起到商標(biāo)應(yīng)具有的識(shí)別作用，此等標(biāo)志一般應(yīng)認(rèn)定為缺乏顯著特征，不能作為商標(biāo)注冊(cè)。

　　關(guān)于本案，二審法院認(rèn)定，申請(qǐng)商標(biāo)由法文“” 構(gòu)成，其可翻譯為“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”和“流動(dòng)性設(shè)計(jì)”等中文含義，以相關(guān)公眾的認(rèn)知水平，“” 及其中文譯文一般為廣告語，將申請(qǐng)商標(biāo)使用在指定使用的服務(wù)上，不具有作為商標(biāo)認(rèn)知，其本身不能起

　　到商標(biāo)應(yīng)具有的識(shí)別作用的標(biāo)志，屬于2014年《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所規(guī)定的不應(yīng)予以注冊(cè)的情形。 綜上，二審法院裁定一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項(xiàng)、第三款的規(guī)定，判決：

　　（1）撤銷中華人民共和國北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第2164號(hào)行政判決；

　　（2）駁回阿爾斯通集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求。（附件一）[2]

　　評(píng)析：

　　本案爭議的焦點(diǎn)為，在判斷外文標(biāo)志是否具有顯著性，即是否屬于2014年《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所規(guī)定的不應(yīng)予以注冊(cè)的情形時(shí)，對(duì)相關(guān)公眾的通常認(rèn)知的認(rèn)定，是否應(yīng)考慮相關(guān)公眾對(duì)外文標(biāo)志客觀含義的認(rèn)知。

　　《中華人民共和國商標(biāo)法》第十一條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

　?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；

　?。ǘ﹥H直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其它特點(diǎn)的；

　?。ㄈ┢渌狈︼@著特征的。標(biāo)志具有描述性含義或?yàn)閺V告用語應(yīng)當(dāng)是除第（一）、（二）項(xiàng)所指情形之外的情形，即除僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)之外的情形。

　　2016年《高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第八條指出：爭訴商標(biāo)為外文標(biāo)示時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，對(duì)該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。標(biāo)志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對(duì)該固有含義的認(rèn)知程度較低，能夠以該標(biāo)志識(shí)別商品來源的，可以認(rèn)定其具有顯著特征。[3]“規(guī)定”明確指出，在判斷外文商標(biāo)的顯著性時(shí)，應(yīng)以“中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)”為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“相關(guān)公眾”的定義，本案中一審法院與二審法院的意見較為統(tǒng)一，即“相關(guān)公眾”既包括爭訴商標(biāo)指定的相關(guān)商品或服務(wù)的消費(fèi)者，也包括該商品或服務(wù)的同行參與者與競爭者。一審法院還特別強(qiáng)調(diào)“二者相比，消費(fèi)者所具有的認(rèn)知能力具有更為重要的意義”。

　　本案中，一審法院與二審法院產(chǎn)生分歧的主要原因是對(duì)“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)”這一標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用有所不同。具體來講，在判斷相關(guān)公眾對(duì)于外文商標(biāo)的通常認(rèn)知的時(shí)候，是否應(yīng)考慮相關(guān)公眾對(duì)外文商標(biāo)的客觀含義的認(rèn)知。

　　“意見”雖然給出了“相關(guān)公眾的通常認(rèn)知”這一標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了“爭訴商標(biāo)中外文雖有固有含義，但相關(guān)公眾能夠以該標(biāo)示識(shí)別商品來源的，不影響對(duì)其顯著特征的認(rèn)定”，但卻未對(duì)上述問題給予明確答案。從“意見”中，可以衍生出兩種對(duì)“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)”這一標(biāo)準(zhǔn)的理解。第一種，相關(guān)公眾對(duì)外文標(biāo)志的通常認(rèn)知，即為對(duì)外文標(biāo)志本身的認(rèn)知，并不包含對(duì)外文標(biāo)志含義的認(rèn)知。按照這種理解，當(dāng)相關(guān)公眾看到一個(gè)外文標(biāo)志時(shí)，若根據(jù)相關(guān)公眾對(duì)該外文的認(rèn)知水平，無法判斷該外文標(biāo)志的含義，或者無法知道該外文標(biāo)志的含義具有描述性或?yàn)閺V告用語時(shí)，就可以認(rèn)定該外文標(biāo)志具有顯著性。本案中，一審法院持這種理解（以下簡稱“字符理解”[4]）。

　　另一種理解為，相關(guān)公眾對(duì)外文標(biāo)志的通常認(rèn)識(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)公眾對(duì)于外文商標(biāo)本身含義的認(rèn)知。按照這種理解，相關(guān)公眾對(duì)外文標(biāo)志的通常認(rèn)識(shí)可以分成兩個(gè)層面進(jìn)行解讀，第一個(gè)層面是相關(guān)公眾對(duì)于外文標(biāo)志本身的判斷，即第一種“字符理解”。第二個(gè)層面，就是相關(guān)公眾對(duì)于外文標(biāo)志本身含義理解，即當(dāng)相關(guān)公眾知道、了解了該外文標(biāo)志的固有含義后，是否仍舊可以通過該標(biāo)志識(shí)別商品或服務(wù)來源。本案中，二審法院秉承此種理解（以下簡稱“含義理解”）。

　　針對(duì)本案而言，“字符理解”較為合理。首先，“字符理解”在應(yīng)用于判定外文商標(biāo)顯著性時(shí)較為靈活。因“字符理解”需要考慮相關(guān)公眾對(duì)外文標(biāo)志本身是否具有認(rèn)知，因此，相關(guān)公眾對(duì)該外文的熟悉程度，對(duì)該外文標(biāo)志或單詞的熟悉程度，相關(guān)行業(yè)中對(duì)該外文標(biāo)志或單詞的使用情況等，都會(huì)成為判斷相關(guān)公眾的認(rèn)知程度的因素。因此，在針對(duì)個(gè)案分析的時(shí)候，“字符理解”得出的結(jié)論更加貼合實(shí)際，也能有效的對(duì)不同案件加以區(qū)分。其次，“字符理解”更加符合“意見”第八條的司法精神。語言，本身就是一種符號(hào)。當(dāng)一種外文并不被相關(guān)公眾所熟知，其所代表的含義就不會(huì)影響人們對(duì)這種符號(hào)的判斷。換句話講，即使一個(gè)外文標(biāo)志可以被翻譯成廣告語或者其它描述性的語言，對(duì)于不熟悉此種外語的相關(guān)公眾看來，與其它的符號(hào)并無區(qū)別。意見“第八條”旨在區(qū)分外文標(biāo)志相較于中文商標(biāo)在顯著性方面的特殊性，從而更好、更有效的保護(hù)外文商標(biāo)，即認(rèn)識(shí)到外文標(biāo)志對(duì)于中國境內(nèi)的相關(guān)公眾而言，其符號(hào)特性遠(yuǎn)大于其文字特性。例如本案申請(qǐng)商標(biāo)“”，對(duì)于一般的消費(fèi)者來說，初次看到該商標(biāo)時(shí)，很難認(rèn)識(shí)到該商標(biāo)的含義，而僅僅認(rèn)識(shí)到該商標(biāo)是外文字符，指代某一個(gè)商家所銷售或提供的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，申請(qǐng)商標(biāo)“” 可以被翻譯為“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”或“流動(dòng)設(shè)計(jì)性”等中文含義，并不會(huì)影響中國消費(fèi)者對(duì)本案申請(qǐng)商標(biāo)符號(hào)特性的判斷。從這一點(diǎn)看，“字符理解”更好的體現(xiàn)了“意見”第八條關(guān)于“爭訴商標(biāo)中外文雖有固有含義，但相關(guān)公眾能夠以該標(biāo)示識(shí)別商品來源的，不影響對(duì)其顯著特征的認(rèn)定”的規(guī)定，也更好的體現(xiàn)了“意見”第八條對(duì)于區(qū)分外文標(biāo)志在顯著性方面的特殊性從而更好的保護(hù)外文商標(biāo)的司法精神。

　　相比較而言，“含義理解”在實(shí)際運(yùn)用起來會(huì)產(chǎn)生許多問題。首先便是外文標(biāo)志的翻譯問題。文字，可以有多種含義，特別是在一些特定的外文中，一個(gè)單詞可以同時(shí)具有名詞含義和形容詞含義，如英文。因此，在對(duì)外文標(biāo)志進(jìn)行翻譯時(shí)，很容易就會(huì)將其翻譯成具有描述性的語言或廣告用語。若按照本案中二審法院給出的意見“對(duì)于標(biāo)志本身屬于廣告語等，相關(guān)公眾一般難以將其作為商標(biāo)認(rèn)知的，其本身不能起到商標(biāo)應(yīng)具有的識(shí)別作用，此等標(biāo)志一般應(yīng)認(rèn)定為缺乏顯著特征”，恐怕多數(shù)外文商標(biāo)都會(huì)因缺乏顯著性，從而無法在中國境內(nèi)得到相應(yīng)的保護(hù)。同時(shí)，若一個(gè)外文標(biāo)志具有多種含義，選擇哪一種含義作為判斷“相關(guān)公眾的認(rèn)知”的基礎(chǔ)，也成為“含義理解”所必須要解決的問題。此外，“含義理解”在實(shí)際應(yīng)用中，并沒有考慮到商標(biāo)與指定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性[5]。此問題在本案中表現(xiàn)的尤為明顯。本案中，申請(qǐng)商標(biāo)“” 的中文含義可為“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”或“流動(dòng)設(shè)計(jì)性”。該含義若使用在“車、汽車、交通工具”等商品上時(shí)，描述性較強(qiáng)，但當(dāng)使用在建筑類服務(wù)上時(shí)，是否具有描述性，值得商榷。本案中，申請(qǐng)商標(biāo)“” 的中文含義“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”或“流動(dòng)設(shè)計(jì)性”被認(rèn)定為廣告用語。眾所周知，廣告用語的作用為：通過朗朗上口的短語或句子，讓消費(fèi)者以最快的速度記住產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)和名稱，從而提高產(chǎn)品或服務(wù)在市場中的競爭力。本案申請(qǐng)商標(biāo)“” 為法文，大部分中國消費(fèi)者很難通讀，更談不上朗朗上口。正如一審法院提到的“申請(qǐng)商標(biāo)的表現(xiàn)形式不符合相關(guān)公眾對(duì)廣告用語的通常認(rèn)知”。因此，即使一個(gè)外文商標(biāo)的中文含義具有描述性或?yàn)閺V告用語，但當(dāng)其表現(xiàn)形式為相關(guān)公眾所不熟悉的外文時(shí)，其描述性或作為廣告用語的特性也會(huì)大大降低。整體來看，“含義理解”在應(yīng)用中，提高了外文商標(biāo)保護(hù)的門檻，也增加了外文商標(biāo)在我國境內(nèi)尋求保護(hù)的難度。[6]

　　當(dāng)然，“字符理解”也存在諸多問題。例如，隨著社會(huì)的發(fā)展，我國民眾的教育水平在不斷的提高，外文水平也在不斷提高。曾經(jīng)對(duì)于中國消費(fèi)者來說并不熟悉的外文，也許會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展，成為消費(fèi)者普遍熟悉甚至通用的語言，或者某些外文標(biāo)志或單詞，通過電影、音樂、電視等媒體，在我國消費(fèi)者中普遍流傳，進(jìn)而被我國消費(fèi)者所熟悉。因此，如何判定某一特定的外文標(biāo)志是否為相關(guān)公眾所認(rèn)知，需要一個(gè)相應(yīng)的更加完善、細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)。此外，“字符理解”還存在著可能降低“意見”第八條對(duì)外文商標(biāo)顯著性要求的風(fēng)險(xiǎn)。世界上的語言有許多種，絕大多數(shù)并不被中國消費(fèi)者所熟悉。如此一來，許多外文的描述性詞匯，甚至是通用名詞，都可以在中國境內(nèi)注冊(cè)并得到保護(hù)。而這樣的結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)“意見”第八條的濫用，也會(huì)對(duì)市場帶來不良的影響。

　　綜上所述，本案很好的體現(xiàn)出不同法院對(duì)于同一法律、法規(guī)的不同理解所導(dǎo)致的案件審判結(jié)果的不確定性。隨著全球化的不斷發(fā)展，在可預(yù)見的未來，外文商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)將持續(xù)增長，這也對(duì)我國商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化、規(guī)范化及明確化提出了更高的要求。

　　注釋：
　　[1] 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第2164號(hào)行政判決；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第3373號(hào)行政判決
　　[2] 附件一為本案判決書復(fù)印件。
　　[3] 2016年12月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1703次會(huì)議通過《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”），自2017年3月1日起實(shí)施。“規(guī)定”第八條：爭訴商標(biāo)為外文標(biāo)示時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，對(duì)該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。標(biāo)志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對(duì)該固有含義的認(rèn)知程度較低，能夠以該標(biāo)志識(shí)別商品來源的，可以認(rèn)定其具有顯著特征。雖然相比于“意見”，“規(guī)定”增加了“外文標(biāo)志的顯著性判斷”等語句，但整體規(guī)則未改動(dòng)，因此不會(huì)對(duì)未來此類案件的審理發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變更影響。
　　[4] 為方便讀者進(jìn)行理解，此處的名稱為筆者自行設(shè)計(jì)。
　　[5] 此問題主要針對(duì)本案而言，若涉及其它案例，則需具體分析。
　　[6] 本案中，“流動(dòng)性設(shè)計(jì)”或“設(shè)計(jì)流動(dòng)性”是否為廣告用語也值得商榷。但因不屬于本文所討論的內(nèi)容，故暫不贅述。