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文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王洋
摘要：食品類領(lǐng)域的案件作為化學(xué)領(lǐng)域類案件的一類特殊案件，審查員對(duì)其進(jìn)行評(píng)判過程中會(huì)有一定的思路誤區(qū)，筆者結(jié)合日常工作中遇到的具體案例，提供了一些答復(fù)食品領(lǐng)域創(chuàng)造性的思路和方法。
在食品類專利的審查過程中，審查員常會(huì)指出，“食品中常規(guī)的組分本領(lǐng)域技術(shù)人員可以憑借常規(guī)實(shí)驗(yàn)?zāi)芰x擇添加，同時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)技術(shù)人員可以根據(jù)常規(guī)實(shí)驗(yàn)?zāi)芰υ诳赡?、有限的范圍?nèi)選擇具體的各組分重量比和具體的步驟參數(shù)。”或者“運(yùn)用常規(guī)實(shí)驗(yàn)?zāi)芰湍艿玫奖旧暾?qǐng)的技術(shù)方案”對(duì)于此類問題，筆者有些許答復(fù)思路與大家分享。
案例1：某申請(qǐng)文件權(quán)利要求1公開了
“一種風(fēng)味熏雞的制作工藝，包括如下步驟：
（1）滾揉腌制：將白條雞與調(diào)料液在真空度為0.05-0.1MPa的環(huán)境下進(jìn)行滾揉腌制；
每100重量份白條雞所用調(diào)料液配方為：食鹽1～2.5重量份、白砂糖0.5～2重量份、味精0.2～1重量份、醬油0.5～3重量份、蔥0.2～2重量份、姜0.2～2重量份、保水劑0.1～0.5重量份、五香汁0.02～0.2重量份、食用香精0.1～0.6重量份、紅曲紅色素0.001～0.03重量份；
步驟（1）所述滾揉腌制以滾揉15分鐘、間歇15分鐘的方式進(jìn)行，有效滾揉時(shí)間為1-2小時(shí)；
步驟（1）還包括滾揉腌制后將雞置于0-4℃靜置的步驟，靜置時(shí)間為16-24小時(shí)，靜置期間每4-12小時(shí)翻動(dòng)一次；
在步驟（2）所述蒸制前還包括將步驟（1）所述滾揉腌制后的雞進(jìn)行干燥的步驟，所述干燥步驟為：將步驟（1）所得雞先于50-75℃干燥20-60分鐘，再于55-80℃干燥20-60分鐘；第二次干燥溫度高于第一次干燥溫度；
（2）蒸制：步驟（1）所得雞于70-100℃蒸制10-40分鐘；
?。?）煙熏：步驟（2）所得雞于55-95℃下用果木發(fā)煙熏制15-50分鐘；
步驟（3）還包括將果木發(fā)煙產(chǎn)生的煙氣進(jìn)行過濾的步驟?！?
對(duì)比文件1公開了一種冷卻風(fēng)干肉制品的加工方法，包括以下步驟：選擇除去內(nèi)臟的生雞、鴨或新鮮豬肉，在低溫下預(yù)冷除酸，配制液體調(diào)味料，將產(chǎn)品放在調(diào)味料中在滾揉機(jī)中揉制均勻，再將產(chǎn)品放入密封空間，0~5攝氏度下進(jìn)味處理，再整形，風(fēng)干兩次，用果木煙熏，熏制后風(fēng)干冷卻得成品。權(quán)利要求與對(duì)比文件1相比，區(qū)別在于調(diào)味料包括一定配比的鹽、白砂糖、味精、醬油等，制作步驟還包括蒸制過程，以及對(duì)步驟參數(shù)進(jìn)行限定。對(duì)比文件2公開了熏雞可以用到的調(diào)味料：白糖、醬油、香油等，以及在熏制后涂抹香油。本領(lǐng)域技術(shù)人員可以憑借常規(guī)實(shí)驗(yàn)?zāi)芰x擇添加。對(duì)比文件3公開了一種熏雞的制作方法，包括宰殺雞、放入熏料、蒸熟、烤干后真空包裝、滅菌、檢驗(yàn)合格后即可。本領(lǐng)域技術(shù)人員可以得到啟示，在熏制前將雞蒸熟。本領(lǐng)域技術(shù)人員在對(duì)比文件1公開的內(nèi)容的基礎(chǔ)上，結(jié)合對(duì)比文件2、3的技術(shù)啟示，再運(yùn)用常規(guī)實(shí)驗(yàn)?zāi)芰湍艿玫綑?quán)利要求1的方案。
若遵循著審查員的思路，調(diào)味料的添加劑在對(duì)比文件2公開；同時(shí)，在對(duì)比文件3得到公開熏制前蒸熟的啟示，那么對(duì)比文件1、對(duì)比文件2和對(duì)比文件3結(jié)合必然會(huì)影響本申請(qǐng)的創(chuàng)造性。
但如果能跳出審查員的思路，冷靜的分析對(duì)比文件1、對(duì)比文件2和對(duì)比文件3究竟給了何種啟示，也就是說在本申請(qǐng)之前，本領(lǐng)域技術(shù)人員從對(duì)比文件1、對(duì)比文件2和對(duì)比文件3究竟能得到什么。這往往是我們?cè)诔Ｒ?guī)三步法答復(fù)的另一思路，具體的說：
對(duì)比文件1制作肉制品的主要步驟在于滾揉—熏制。而根據(jù)對(duì)比文件2全文的記載，無論是山西熏雞的制作工藝還是六味齋以及右玉熏雞的制作工藝，均為煮熟—熏制。同時(shí)。對(duì)比文件3其記載的技術(shù)方案為將草雞肚中放入熏料熏制—蒸熟—烤干。對(duì)比文件3中，為了避免熏料風(fēng)味的損失將熏料放入草雞肚中蒸熟，而后烤干是為了得到熏制的口感而非蒸熟的口感。也就是說，本領(lǐng)域技術(shù)人員看到了對(duì)比文件1~對(duì)比文件3，為了得到良好風(fēng)味和口感的熏雞，得到的技術(shù)啟示也必然是為了避免風(fēng)味的流失而采用：滾揉—將草雞肚中放入熏料熏制—蒸熟—烤干的技術(shù)方案。那么，本領(lǐng)域技術(shù)人員看到了上述對(duì)比文件，能得到的僅僅是上述啟示，而本發(fā)明為采用先滾揉腌制—蒸制—煙熏的技術(shù)方案。很顯然，從這樣分析來看，本發(fā)明的創(chuàng)造性也是無疑的。
同時(shí)，還可以有與對(duì)比文件1不同的先低溫后高溫不同的干燥方式等輔助答復(fù)點(diǎn)。
但是不論哪種答復(fù)思路，關(guān)鍵還是可以跳出審查員的固有思維，從對(duì)比文件本身的固有啟示去分析，往往會(huì)有意想不到的收獲。
案例2：某申請(qǐng)文件權(quán)利要求1公開了
“一種果丹蜜餞，其特征在于，由以下重量份的原料制成：
50-70重量份由話梅碎片、陳皮碎片和檸檬蜜餞次品果肉組成的蜜餞邊角料、20-35重量份白砂糖、2.5-5重量份食鹽、4-6重量份檸檬酸、1.5-3.5重量份甜味劑、0.3-1重量份低聚果糖和20-30重量份水；
所述甜味劑為甜菊糖苷、三氯蔗糖或甜蜜素；
所述話梅碎片、陳皮碎片和檸檬蜜餞次品果肉的質(zhì)量比為3-4:5-7:2-3。”
對(duì)比文件1公開了一種華華單，并具體公開了由制粉配料和糖液制成，其中制粉配料為陳皮25%~30%、桂皮2%~4%,八角1%~3%、丁香1%~3%、羅漢果1%~3%、山楂10~13%、南姜2%~5%、梅粒下腳料（即權(quán)利要求1的話梅碎片）12~13%、楊梅鹽26%~32%、五香粉渣8%~13%、華華丹頭3%~5%；糖液組分為白砂糖45%~50%、糖素8%~13%、糖精0.5~1%、甜菊糖0.1~0.4%、檸檬酸13%~18%、山梨酸17%~20%、糖醬2%~3%、薄荷腦，添加劑的一種或多種，其中，糖素、糖精、甜菊糖和糖醬都是甜味劑的下位概念。因此，區(qū)別特征在于：（1）權(quán)利要求1中蜜餞邊角料為話梅碎片、陳皮碎片和檸檬蜜餞次品果肉組成，而對(duì)比文件1的蜜餞邊角料僅為單一的梅粒下腳料，且權(quán)利要求1中為陳皮碎片，而對(duì)比文件1中為陳皮；（2）權(quán)利要求原料還含有食鹽、低聚果糖和水，不含有對(duì)比文件1中的桂皮、八角、丁香、羅漢果、山楂、南姜、楊梅鹽、五香粉渣、華華單頭、甘草、山梨酸、薄荷腦和添加劑；（3）各原料用量不同。
針對(duì)上述區(qū)別，審查員認(rèn)為：對(duì)比文件1公開了梅粒下腳料，而其為蜜餞下腳料的一種，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以采用常規(guī)替換，將陳皮碎片替換為蜜餞邊角料。糖素、糖精等是甜味劑的下位概念，技術(shù)人員可以進(jìn)行常規(guī)選擇。同時(shí)，低聚果糖作為甜味劑、食鹽、水等都是食品領(lǐng)域常用的原料，山梨酸為常用防腐劑，可以根據(jù)常規(guī)選擇進(jìn)行添加，而對(duì)于上述各組分用量也可以根據(jù)分析、推理或有限的實(shí)驗(yàn)進(jìn)行優(yōu)化。
同樣，若我們遵循了審查員的思路，上述常規(guī)選擇或替換的確不利于我們答復(fù)創(chuàng)造性。
但是我們對(duì)于此類常規(guī)選擇要跳出審查員的思路，也就是仔細(xì)分析是否真的是常規(guī)選擇或替換。
對(duì)于此類常規(guī)選擇或替換的問題，我們首先要考慮什么是常規(guī)選擇，比如在用酸調(diào)節(jié)PH值的時(shí)候，用鹽酸或用硫酸調(diào)節(jié)必然是常規(guī)選擇；但是若硫酸和鹽酸體系在萃取稀土金屬的時(shí)候卻不是常規(guī)選擇和替換了。
就本案而言，審查員認(rèn)為雖然甜味劑有不同，但是為常規(guī)選擇。對(duì)此，筆者并不能認(rèn)同。對(duì)于本發(fā)明與對(duì)比文件甜味劑的區(qū)別，筆者認(rèn)為，這比較類似于中藥組合物組分的選擇和配伍，這往往并非審查員所認(rèn)為的常規(guī)選擇，具體就本案而言，不同的甜味劑口感不同，如糖精鈉-苦苦、安賽蜜-苦甜、甜蜜素-淡甜、阿斯巴甜-濃甜，三氯蔗糖-厚甜等。所以添加的何種甜味劑以及添加量對(duì)于產(chǎn)品的口感會(huì)造成影響的。同時(shí)，選擇甜味劑還需考慮到加工過程中的穩(wěn)定性以及貨架期的穩(wěn)定性等因素。此外，廣義上食品的風(fēng)味是指人以口腔為主的感覺器官對(duì)食品產(chǎn)生的綜合感覺。而味覺是具有相互作用的，即：兩種相同或不同的物質(zhì)進(jìn)入口腔時(shí)，會(huì)使二者呈味味覺都有所改變的現(xiàn)象。味覺的相互作用包括味的對(duì)比現(xiàn)象，味的相乘作用、味的消殺作用、味的變調(diào)作用和味的疲勞作用。所以，要達(dá)到好的口感和效果需要眾多組分的協(xié)同和配伍，自然并不是簡(jiǎn)單的常規(guī)選擇。當(dāng)然，其余組分的添加也有類似的原理。
同時(shí)，還可以有審查員認(rèn)知錯(cuò)誤的低聚果糖也并不是作為甜味劑使用的，是起到增加雙歧桿菌的數(shù)量并降低血清中膽固醇以及甘油三酯的含量的作用等輔助答復(fù)思路。
綜上所述，在食品類創(chuàng)造性的答復(fù)過程中，筆者認(rèn)為，對(duì)于制備工藝類申請(qǐng)，答復(fù)過程中可以跳出審查員的固有思路，去分析對(duì)比文件以及結(jié)合究竟給了本申請(qǐng)何種啟示，步驟之間究竟是何種結(jié)合或產(chǎn)生何種作用或影響。對(duì)于具體組合物的產(chǎn)品類申請(qǐng)，尤其是對(duì)于常規(guī)選擇和替換，可以根據(jù)眾多理論知識(shí)去闡述類似于中藥組合物的相互作用與配伍，指正審查員的思路誤區(qū)。
上述僅僅是筆者在答復(fù)過程中的一點(diǎn)淺見，起到拋磚引玉的作用，若有不當(dāng)之處，還請(qǐng)同行給予批評(píng)指正。
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