文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 閆春德

　　引言

　　近年來(lái)，隨著社會(huì)生活的日新月異，“新媒體”作為熱詞逐步進(jìn)入公眾視野并影響著人們的日常生活。普通公眾眼中的“新媒體”，是相較于諸如報(bào)刊、雜志、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體而言，應(yīng)包括所有數(shù)字化的傳統(tǒng)媒體（報(bào)刊、雜志等）、數(shù)字廣播、網(wǎng)絡(luò)媒體、手機(jī)媒體、數(shù)字電視、搜索引擎、各類網(wǎng)站、社交平臺(tái)等。就此而言，“新媒體”實(shí)質(zhì)上是指當(dāng)下萬(wàn)物皆媒的環(huán)境,是數(shù)字化新媒體。其中，與日常生活或工作最相關(guān)、最具代表性的，恐怕非“微博”、“微信”莫屬。為此，本文為行文便利，將集中聚焦發(fā)生在微博、微信這兩大新媒體平臺(tái)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)行分析。

　　據(jù)近期在上海舉行的“2017知識(shí)產(chǎn)權(quán)南湖論壇”上，騰訊公司正式發(fā)布的《騰訊知識(shí)產(chǎn)權(quán)白皮書》所披露，權(quán)利人被他人侵權(quán)著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上最主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。在過(guò)去的2015-2016年間，騰訊旗下的“微信”、“騰訊視頻”、“QQ”等新媒體平臺(tái)上所收到的著作權(quán)侵權(quán)投訴占比均超過(guò)一半以上，且預(yù)計(jì)這一趨勢(shì)在短期內(nèi)將會(huì)持續(xù)。 在新媒體環(huán)境下，針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件特別是著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的高發(fā)、頻發(fā)的態(tài)勢(shì)，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人該如何用權(quán)、維權(quán)，以及被訴侵權(quán)人該如何進(jìn)行有效抗辯并針對(duì)性進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范，筆者將作以下概略性探討以供參考。

　　案件主要類型

　　針對(duì)最近幾年來(lái)新媒體環(huán)境下（主要是微信、微博平臺(tái)）所發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，筆者檢索了大量已生效判決，并據(jù)此將這些著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的主要類型歸納為四類，即：職業(yè)畫家、（網(wǎng)絡(luò)）漫畫家訴相關(guān)市場(chǎng)主體類、專業(yè)圖片供應(yīng)商訴相關(guān)市場(chǎng)主體類、動(dòng)漫形象所有人（授權(quán)人）訴相關(guān)市場(chǎng)主體類、微信號(hào)著作權(quán)所有人訴相關(guān)微信號(hào)運(yùn)營(yíng)主體類。

　　以下，筆者將結(jié)合相關(guān)案例將這些案例的主要特點(diǎn)進(jìn)行說(shuō)明和分析：

　?。ㄒ唬┞殬I(yè)畫家、（網(wǎng)絡(luò)）漫畫家訴相關(guān)市場(chǎng)主體類1：

　　此類案件的發(fā)起人（權(quán)利人）為職業(yè)畫家及（網(wǎng)絡(luò)）漫畫家，案情基本上都是權(quán)利人創(chuàng)作完成相關(guān)漫畫類美術(shù)作品后，會(huì)通過(guò)其個(gè)人微博、網(wǎng)站等途徑進(jìn)行公開(kāi)發(fā)表，并在發(fā)表作品時(shí)進(jìn)行版權(quán)聲明。其作品經(jīng)網(wǎng)友、粉絲等個(gè)人的轉(zhuǎn)發(fā)進(jìn)行較為廣泛的傳播。

　　相關(guān)市場(chǎng)主體在其所管理、運(yùn)營(yíng)的官方微博、微信上，為增加其所推送的相關(guān)文字內(nèi)容的生動(dòng)性，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索等途徑找到這些作品，并因這些作品本身并未標(biāo)注作者等原因而未取得作者許可而將其用在其官方微博或微信上，最終引發(fā)訴訟。該類案件，權(quán)利人在起訴時(shí)往往會(huì)主張侵犯了其署名權(quán)而要求被訴侵權(quán)方公開(kāi)賠禮道歉，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失及合理支出。同時(shí)，為便于查明案件相關(guān)事實(shí)以及選擇管轄法院的便利，權(quán)利人在起訴時(shí)往往會(huì)將微博、微信的運(yùn)營(yíng)方作為共同被告而起訴。

　　此類案件因事實(shí)相對(duì)簡(jiǎn)單，故在定性方面，法院基本上都認(rèn)定侵權(quán)行為成立。但在具體的責(zé)任承擔(dān)方式方面，如涉案作品在發(fā)表時(shí)并未署名，則法院一般認(rèn)為未侵害到作者的人身權(quán)利而不支持賠禮道歉的請(qǐng)求，而僅支持賠償經(jīng)濟(jì)損失和合理支出方面的訴求。

　　值得注意的是，關(guān)于該類案件，因權(quán)利人在發(fā)表其作品時(shí)的具體操作，以及在進(jìn)行版權(quán)聲明時(shí)的具體措辭將在一定程度上會(huì)影響到其維權(quán)。筆者在進(jìn)行判決檢索時(shí)注意到，對(duì)此類案件，浙江法院曾有判決認(rèn)為，權(quán)利人在微博中注明“送給大家使用”字樣,以及作者通過(guò)提供免費(fèi)下載鏈接的方式給用戶使用的事實(shí)可以證明權(quán)利人允許第三方免費(fèi)使用涉案作品，且并未對(duì)他人使用涉案作品的方式作出限制，且權(quán)利人提供免費(fèi)下載的目的包括提高其微博的關(guān)注度,客觀上對(duì)其微博關(guān)注度的提高亦起到了一定的作用，并最終認(rèn)為涉案被訴行為不應(yīng)認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。2

　?。ǘ﹫D片供應(yīng)商訴相關(guān)市場(chǎng)主體類3：

　　該案案件的發(fā)起人（權(quán)利人）為專業(yè)的圖片供應(yīng)商，諸如華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術(shù)有限公司、上海富昱特圖像技術(shù)有限公司等。案情基本上都是這些圖片供應(yīng)商通過(guò)其官網(wǎng)等途徑將將其享有著作權(quán)的照片予以發(fā)表，并授權(quán)其子公司、關(guān)聯(lián)公司等主體在華進(jìn)行批量維權(quán)。

　　相關(guān)市場(chǎng)主體在其官方微博、微信等新媒體平臺(tái)上發(fā)布、推送相關(guān)文字內(nèi)容時(shí)，為增加其文字內(nèi)容的趣味性以吸引更多的讀者閱讀、關(guān)注，在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下將權(quán)利人的相關(guān)圖片作為配圖加在其所發(fā)布、推送的文章中，從而引發(fā)糾紛。

　　此類案件除了主張權(quán)利的主體與前述情況存在差異外，在案件性質(zhì)上與前述情況并無(wú)二致。相較而言，此類案件的“批量維權(quán)”的特征更為突出，權(quán)利人往往從訴訟成本效益的角度出發(fā)，會(huì)通過(guò)在全國(guó)各地委托訴訟代理人啟動(dòng)多起案件的方式進(jìn)行維權(quán)。

　　從筆者所查詢到判決來(lái)看，此類案件的判賠數(shù)額一般都不高，這也在一定程度上使得權(quán)利人為盡可能節(jié)省訴訟成本而在取證方面節(jié)省費(fèi)用和成本。由此，在此類案件中衍生出“可信時(shí)間戳”類證據(jù)在何種情況下可以采取，以及權(quán)利人在公證取證過(guò)程中因存有疏漏而公證保全公證書最終未被法院采納進(jìn)而敗訴等相關(guān)問(wèn)題。關(guān)于“可信時(shí)間戳”證據(jù)的采納為題，在北京市海淀區(qū)人民法院所審結(jié)的“參靈草官方微博”案【（2015）海民（知）初字第25408號(hào)】中對(duì)此進(jìn)行了明確，該案入選“2016年度北京市法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大創(chuàng)新性案例”。關(guān)于公證保全疏漏導(dǎo)致敗訴的案件，在湖北省高級(jí)人民法院審結(jié)的（2014）鄂民三終字第00789號(hào)案件中可窺見(jiàn)一斑。

　?。ㄈ﹦?dòng)漫形象所有人（授權(quán)人）訴相關(guān)市場(chǎng)主體類4：

　　此案案件的原告系國(guó)內(nèi)外動(dòng)漫形象（如“哆啦A夢(mèng)”、“葫蘆娃”、“黑貓警長(zhǎng)”等）的所有人或授權(quán)人，案情基本上都是因相關(guān)市場(chǎng)主體在其官方微博、微信等平臺(tái)推送的文字、海報(bào)時(shí)用到了權(quán)利人的動(dòng)漫形象而引發(fā)。

　　從筆者所檢索到的有限判決來(lái)看，這類案件主要涉及到權(quán)利人所主張的相關(guān)被訴行為最終被認(rèn)定具體是侵害原告的展覽權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問(wèn)題，以及被告的涉案被訴行為是否可以構(gòu)成合理使用等問(wèn)題。其中，關(guān)于合理使用的判定在上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院終審的（2015）滬知民終字第730號(hào)案件中進(jìn)行了較為詳盡的論述，值得關(guān)注。

　　（四）微信號(hào)作品著作權(quán)所有人訴相關(guān)微信號(hào)運(yùn)營(yíng)主體類5：

　　此類案件與前三種類型的案件相比，除了在權(quán)利人和被訴侵權(quán)行為人均是微信公眾號(hào)的運(yùn)營(yíng)商或?qū)嶋H控制人方面有所不同外，其他方面均基本相同。

　　此類案件因存在微信號(hào)的注冊(cè)人、實(shí)際運(yùn)營(yíng)人和控制人方面并不完全相同的情形，因此，在認(rèn)定被訴侵權(quán)行為的最終責(zé)任承擔(dān)人方面法院會(huì)依據(jù)“誰(shuí)受益，誰(shuí)擔(dān)責(zé)”的基本思路來(lái)結(jié)合個(gè)案在案證據(jù)而判定。

　　此外，在新媒體環(huán)境下，除了前述四種著作權(quán)侵權(quán)案件的情形外，還存在“一報(bào)一網(wǎng)兩微”同步上傳是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題，即傳統(tǒng)媒體諸如報(bào)社、雜志等紙質(zhì)媒體對(duì)于已經(jīng)著作權(quán)權(quán)利人同意并支付了報(bào)酬而發(fā)表在其紙質(zhì)媒體上的作品，在未與著作權(quán)人事前達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，將權(quán)利人的作品同步上傳到其網(wǎng)絡(luò)版、微博、微信平臺(tái)上的情形，一旦被權(quán)利人起訴，是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)（侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的問(wèn)題。

　　對(duì)此，筆者理解，如果報(bào)紙、雜志并未在其紙質(zhì)版上刊登有針對(duì)投稿人對(duì)其紙質(zhì)媒體的投稿，如無(wú)特殊聲明，則視為對(duì)其數(shù)字版（含微信、微博）同時(shí)進(jìn)行數(shù)字發(fā)行同時(shí)授權(quán)的類似“免責(zé)聲明”，則存在侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)很高。為此，筆者強(qiáng)烈建議傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體在其發(fā)布類似的“免責(zé)聲明”，并與投稿時(shí)進(jìn)行過(guò)特殊聲明的著作人進(jìn)行充分溝通，以盡可能降低、避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

　　主要抗辯思路

　　新媒體環(huán)境下，在著作權(quán)侵權(quán)案件中作為被訴侵權(quán)方，其主要的抗辯思路與傳統(tǒng)媒體環(huán)境下并無(wú)實(shí)質(zhì)性不同。主要抗辯點(diǎn)無(wú)外乎以下幾點(diǎn)：

　　1. 質(zhì)疑權(quán)利基礎(chǔ)：在這一點(diǎn)上，主要可以考慮的因素包括：涉案作品不具有獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品；權(quán)利人無(wú)法提供創(chuàng)作底稿、創(chuàng)作合同、作品登記證書、公開(kāi)發(fā)表的合法出版物予以證明，以及權(quán)利歸屬不明或已過(guò)保護(hù)期等。

　　2. 質(zhì)疑其公開(kāi)途徑：如同前述相關(guān)判決中所認(rèn)定的情形，如果權(quán)利人在發(fā)表其作品時(shí)說(shuō)明提供涉案作品的下載，且明確說(shuō)明“免費(fèi)送給大家用”，并未限定是否是免費(fèi)非商業(yè)性使用，則結(jié)合在案證據(jù)可以在一定情況下視為授權(quán)下載者免費(fèi)使用。

　　3. 細(xì)究公證或證據(jù)保全過(guò)程中所可能存在的問(wèn)題，進(jìn)而其所保全的證據(jù)不應(yīng)被采納。

　　4. 根據(jù)具體案情，從構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的兩個(gè)主要構(gòu)成要件的角度，主張被控侵權(quán)作品與權(quán)利人所享有著作權(quán)的作品二者不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似，或舉證證明被控侵權(quán)方不具有接觸權(quán)利人作品的可能。

　　5. 主張被控侵權(quán)行為為具有合法來(lái)源或具備合理使用的情形。

　　6. 如果前述情況均不符合，在侵權(quán)定性不可爭(zhēng)議的情況下，則從被控侵權(quán)方所應(yīng)承擔(dān)的具體法律責(zé)任方面去主張減輕，比如不應(yīng)賠禮道歉，或應(yīng)少賠償?shù)?。在不?yīng)承擔(dān)賠禮道歉等責(zé)任時(shí)，可以考慮被控侵權(quán)行為是否侵犯署名權(quán)的問(wèn)題，是否有侵權(quán)主觀惡意，以及責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)與侵權(quán)影響范圍相適應(yīng)等因素。在主張少賠償時(shí)，可以從涉案權(quán)利作品的獨(dú)創(chuàng)性低、商業(yè)價(jià)值不高，并考慮找尋權(quán)利人合作方使用圖片價(jià)格較低的證據(jù)予以佐證。還可以主張涉案被訴侵權(quán)內(nèi)容發(fā)布的持續(xù)時(shí)間短；并非直接用于商業(yè)宣傳；權(quán)利人起訴前未事先溝通，不存在侵權(quán)惡意，過(guò)錯(cuò)程度；收到通知后已及時(shí)刪除；維權(quán)成本不合理等等。

　　總之，根據(jù)個(gè)案的具體情況，可以從上述幾個(gè)主要抗辯思路中選擇一個(gè)或多個(gè)角度而靈活運(yùn)用。

　　侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防范

　　在一定程度上，做好侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防或許是相關(guān)市場(chǎng)主體防止被控侵權(quán)的最好途徑。在新媒體環(huán)境下，倘若未做好風(fēng)險(xiǎn)防范，隨著信息、內(nèi)容傳播速度和強(qiáng)度的與日俱增，將在一定程度上會(huì)加劇著作權(quán)侵權(quán)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。為此，建議相關(guān)市場(chǎng)主體可以從如下幾個(gè)方面去加強(qiáng)著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的防范：

　　1. 注重對(duì)新媒體平臺(tái)管控人員的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利意識(shí)的培養(yǎng)，確保相關(guān)人員樹立良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)。通過(guò)定期對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的培訓(xùn)、提示、宣傳等方式，增強(qiáng)員工的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意思，確保員工合法使用他人享有著作權(quán)的作品，尊重他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

　　2. 完善新媒體平臺(tái)發(fā)布內(nèi)容的管理和審批制度，加強(qiáng)內(nèi)部審核，設(shè)置內(nèi)部“防火墻”，必要時(shí)咨詢外部專業(yè)人士的專業(yè)意見(jiàn)，盡可能降低著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

　　3. 在與第三方合作時(shí)，可以明確要求其涉及著作權(quán)的相關(guān)作品來(lái)源合法（自創(chuàng)，合法授權(quán)的他創(chuàng)），且嚴(yán)格約定，一旦涉及侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，須由合作商承擔(dān)全部責(zé)任，確保免除本單位的侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，還可以約定由廣告商等合作商承擔(dān)由此給貴方所造成的相關(guān)損失。但根據(jù)“誰(shuí)受益，誰(shuí)承擔(dān)”的基本原則，考慮到因新媒體平臺(tái)發(fā)布內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)的初始責(zé)任承擔(dān)人仍為該平臺(tái)對(duì)外宣示的運(yùn)營(yíng)方，即便該行為確因所合作的第三方原因所導(dǎo)致，也需另案處理。因此，不建議相關(guān)市場(chǎng)主體完全將其新媒體平臺(tái)的日常運(yùn)營(yíng)完全外包給第三方。

　　4. 加強(qiáng)對(duì)涉及新媒體平臺(tái)相關(guān)事項(xiàng)證據(jù)的留存，以便在涉訴或面臨相關(guān)糾紛、投訴時(shí)適當(dāng)評(píng)估所可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

　　結(jié)語(yǔ)

　　與傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)侵權(quán)案件相比，本文所討論的著作權(quán)侵權(quán)案件系在網(wǎng)絡(luò)新媒體環(huán)境下所引發(fā)。其在本質(zhì)上與傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)案件并無(wú)不同，僅因涉案被訴侵權(quán)行為人借助新媒體平臺(tái)環(huán)境實(shí)施而存在行為實(shí)施環(huán)境、發(fā)布的媒體等方面的差異。這在一定程度上為行為主體的界定和確認(rèn)、行為認(rèn)定以及在此基礎(chǔ)上的責(zé)任承擔(dān)呈現(xiàn)出其特點(diǎn)。

　　新媒體環(huán)境下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件特別是著作權(quán)侵權(quán)案件易發(fā)，這就要求相關(guān)的市場(chǎng)主體在風(fēng)險(xiǎn)防范方面做足工作，以防范于未然。誠(chéng)然，在面臨被控侵權(quán)時(shí)根據(jù)案情合理準(zhǔn)備抗辯可以在一定程度上降低所可能承擔(dān)的責(zé)任，但做好侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防范或許是有效降低法律責(zé)任的最好選擇。

　　注釋：
　　1.相關(guān)判決書請(qǐng)參見(jiàn)：（2016）京0108民初字第19818號(hào)、（2016）京0108民初字第33034號(hào)、（2016）京0108民初字第24473號(hào)、（2016）京0108民初字第24460號(hào)、（2015）海民（知）初字第15828號(hào)。
　　2.相關(guān)判決請(qǐng)參見(jiàn)：（2015）浙民申字第2691號(hào)
　　3.相關(guān)判決請(qǐng)參見(jiàn)：（2015）海民（知）初字第25408號(hào)、（2016）粵03民終11806-11828號(hào)、（2014）鄂民三終字第00789號(hào)、（2016）京73民終129號(hào)、（2016）京73民終570號(hào)、（2016）滬73民終6號(hào)、（2016）粵73民終1130號(hào)、（2015）海民（知）初字第36058號(hào)
　　4.相關(guān)判決請(qǐng)參見(jiàn)：（2016）粵14民初字第21號(hào)、（2015）滬知民終字第730號(hào)
　　5.相關(guān)判決請(qǐng)參見(jiàn)：（2014）中中法知民終字第197號(hào)