文/集佳知識產權代理有限公司西安分所 樊菁

　　在申請注冊商標初期，除商標近似使申請商標被駁回之外，申請商標注冊遭遇阻礙的緣由還主要體現(xiàn)在商標缺乏顯著性這一問題上。商標的顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關公眾區(qū)分商品來源的特征。判斷商標是否具有顯著特征，應當綜合考慮構成商標的標志本身的含義、呼叫和外觀構成，商標指定使用商品，商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣，商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。關于商標缺乏顯著性的法條，主要是《商標法》第十一條，具體規(guī)定如下：

　　下列標志不得作為商標注冊：

　?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

　?。ǘ﹥H直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

　　（三）其他缺乏顯著特征的。

　　前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。 而針對上述法條的規(guī)定，商標的顯著性可以大致劃分為兩個層次：一是商標本身具有很高的顯著性，即商標文字、圖形或者圖文組合或者表現(xiàn)形式以及立體商標構造的顯著性；二是商標本身的顯著性不高或是較弱，但是通過實際使用產生的影響力，使商標具有了區(qū)分商品或服務來源的作用，取得的顯著性，即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。

　　一般，對于文字商標來講，固有詞匯由于其已經具有確定的含義，并且很多的固有詞匯屬于生活常用語，因此，固有詞匯的顯著性要低于臆造性詞匯所具備的顯著性，并且臆造性的詞匯由于含有創(chuàng)作者與眾不同的創(chuàng)意和賦予的獨特意義，顯著性自然就比較高。

　　由于商標駁回案件中對于文字商標的顯著性問題，多以《商標法》第十一條，第二款：僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的，而將商標予以駁回，下面主要探討《商標法》第十一條第一款第2項的規(guī)定。這個法條主要又分為三個層次：“僅……”、“直接表示……”、“商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”，上述三個條件同時滿足，法條才得以適用，申請商標才會被以缺乏顯著性予以駁回，不予注冊。且《商標審理標準》規(guī)定：“僅直接表示”是指商標僅由對指定使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量或服務內容、質量、方式、目的、對象及其他特點，具有直接說明性和描述性的標志構成或者商標雖然包含其他構成要素，但整體上僅直接表示。

　　首先，基于一般公眾的通常理解和認識

　　對《商標法》第十一條第一款第2項的含義解讀：所謂“僅……”就是“單單”、“除此之外，再沒有”的意思。“直接表示……”，即表達直白，“無需借助中間力量、第三方或無需聯(lián)想就可使人明白”的意思。

　　“商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”則需要結合申請商標所申請使用的商品情況具體來判斷，“原料”即申請商標所申請使用商品的常用、主要的原料，比如：以藥材名字命名的藥品；“重量、數(shù)量”則指衡量申請商標所使用商品的常用重量、數(shù)量單位，例如：在面粉商品上使用“數(shù)字+KG”、在酒類的商品上用“數(shù)字+瓶”；而其中 “功能、用途”也主要是結合申請商標申請使用的商品或服務在實際生活中的功能、用途以及大多數(shù)公眾的普遍認識來判斷，即商標表示的功能、用途存在于一般公眾的普遍認識，而非個別認識。

　　(2016)京73行初272號北京知識產權法院行政判決書指出：判斷商標是否屬于直接描述性標識，應從以下兩個方面考慮：第一，相關公眾看到該標識的第一認知。即如果相關公眾在看到某一標識時，無須想象即能判斷出其屬于對商品或服務特點的描述，則該標識為直接描述性標識。第二，是否屬于同業(yè)經營者描述該特點所使用的常用方式。即如果某一標識為同業(yè)經營者用來描述此類商品或服務功能、用途、特點的通常使用方式，則該標識為直接描述性標識。

　　其次，把握“直接表示”與暗示性標志的界限

　　在商評委審理的某商標駁回復審案中，法院在判決中認為：《商標法》第十條第一款第三項所規(guī)定的缺乏顯著特征的標志僅指向直接描述性的標志，并不包括暗示性的標志。對于暗示性標志而言，鑒于其并非相關公眾在描述商品或服務特點時所常用的直接描述方式具有較大的選擇空間，故將其注冊為商標不影響相關公眾對商品或服務特點的描述，同時，消費者雖然最終亦能認識到該暗示性標志具有描述商品或服務的含義，但該標志并非商品或服務特點的常用描述方式，需要消費者經過一定程度的想象才能得知其含義，其與商品或服務的特點之間聯(lián)系亦不十分密切。

　　比如，含有“有機”文字的商標，在第4類的商品上的注冊，由于在一般公眾的概念中“有機”通常形容的是食品類的大米、蔬菜等，且“有機”沒有指向商品的原料、重量、功能、用途等特點，并不是消費者對第4類商品的常用描述方式。

　　再次，商標雖含有部分的直接表示用語，但商標整體顯著性并未減弱

　　例如，第16648178號“大奶罐”、第11846654號 “牛奶罐子”均使用在第3類的商品上，雖有“奶”表示商品的原料，但是“大奶罐”、“牛奶罐子”整體上具有特殊的設計，體現(xiàn)了申請人的創(chuàng)意，因此，即使含有直接表示用語“奶”，整體上仍具有可以將商品進行區(qū)分的顯著作用，同樣也是符合《商標法》中關于商標注冊的相關規(guī)定，依然可以作為商標進行注冊。