文/北京市集佳律師事務(wù)所 王若婧

　　商標(biāo)的顯著特征是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備區(qū)分和指示商品來源的特征。以文字商標(biāo)為例，按照顯著性的高低，通?？梢跃唧w分為臆造詞、任意詞、暗示詞、描述詞、通用詞。上述五種詞匯中，前三種在同商品或服務(wù)結(jié)合使用時，由于它們與所指定的商品或服務(wù)沒有直接的聯(lián)系，消費者一般容易認(rèn)為他們是在標(biāo)識這一商品或服務(wù)的出處，這些標(biāo)志因而具備固有顯著性，可以作為商標(biāo)受到保護。第四種標(biāo)志為直接表示商品或服務(wù)特性或品質(zhì)的詞匯，消費者一般不會同特定的出處聯(lián)系在一起，因而不具有顯著性。最后一種是指商品或服務(wù)的通用名稱，通用名稱與特有名稱相對，是指法律法規(guī)的規(guī)定或某一行業(yè)所共有的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化的名稱。由于通用名稱不可能起到商標(biāo)的區(qū)分作用，所以通用名稱不能作為商標(biāo)受到保護。

　　在上述五類商標(biāo)中，暗示性詞匯構(gòu)成的商標(biāo)與描述性詞匯構(gòu)成的商標(biāo)的界限最易產(chǎn)生爭議，對于暗示性商標(biāo)而言，可以作為商標(biāo)注冊和使用，而對于描述性商標(biāo)而言，則要接受《商標(biāo)法》第十一條第一款的審查。實踐中，尤其是在駁回復(fù)審案件中，基于《商標(biāo)法》第十一條第一款被駁回的案件中，經(jīng)常需要通過對某一商標(biāo)是暗示性商標(biāo)還是描述性商標(biāo)作出認(rèn)定，進而作出是否予以初審公告的決定。 本文將結(jié)合兩件駁回復(fù)審案件，以期對暗示性商標(biāo)與描述性商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出厘清。

　　案例一：

　　廣東賽曼投資有限公司2015年12月9日在第36類的“保險承保,電子轉(zhuǎn)賬,網(wǎng)上銀行,資本投資,分期付款的貸款,銀行,金融服務(wù),抵押貸款,不動產(chǎn)管理,信托”服務(wù)上申請注冊第16571077號“缺錢么”，國家商標(biāo)局認(rèn)為，該商標(biāo)缺乏顯著性，不得作為商標(biāo)注冊。因此，將該商標(biāo)予以駁回。申請人不服，向商評委申請復(fù)審。商評委于2016年9月5日作出決定，申請商標(biāo)予以初審公告。

　　案例二：

　　格林美股份有限公司2016年5月9日在第40類的“定做材料裝配（替他人）,材料處理信息,金屬處理,廢物和垃圾的回收利用,廢物和垃圾的焚化,廢物和可回收材料的分類（變形）,凈化有害材料,廢物和垃圾的銷毀,廢物處理（變形）,能源生產(chǎn)”服務(wù)上申請注冊第17380193號“回收哥”商標(biāo)，該商標(biāo)同樣以《商標(biāo)法》第十一條予以駁回。申請人不服，向商評委申請復(fù)審。商評委于2016年12月11日作出決定，申請商標(biāo)予以初審公告。

　　上述案件中，申請商標(biāo)均為暗示性商標(biāo)。將暗示性詞匯作為商標(biāo)使用，存在諸多好處，如便于消費者理解和記憶商標(biāo)及商品，便于宣傳推廣及快速進入市場。但如若未把握好“暗示”的度，則可能成為描述性商標(biāo)。

　　判斷某一標(biāo)識屬于暗示性商標(biāo)還是描述性商標(biāo)。北京知識產(chǎn)權(quán)法院近期的判決可以作為參考。

　　在深圳市大疆創(chuàng)新科技有限公司“FLYING CAMERA”商標(biāo)駁回復(fù)審決定行政訴訟中1，對于判斷商標(biāo)是否屬于直接描述性標(biāo)識，法院提出了兩方面的考慮因素：第一，相關(guān)公眾看到該標(biāo)識的第一認(rèn)知。即如果相關(guān)公眾在看到某一標(biāo)識時，無須想象即能判斷出其屬于對商品或服務(wù)特點的描述，則該標(biāo)識為直接描述性標(biāo)識。第二，是否屬于同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式。即如果某一標(biāo)識為同業(yè)經(jīng)營者用來描述此類商品或服務(wù)功能、用途、特點的通常使用方式，則該標(biāo)識為直接描述性標(biāo)識。

　　在江西九華堂生物科技有限公司“視力健”商標(biāo)駁回復(fù)審決定行政訴訟中2，法院認(rèn)為：因直接描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志對于商品或服務(wù)的特點均具有描述作用，因此，上述兩類標(biāo)志的區(qū)別并不在于相關(guān)公眾是否可以根據(jù)該標(biāo)志理解出相應(yīng)含義，而在于其是否采用了常規(guī)表達方式。通常情況下，如果該標(biāo)志系對某一含義的“常規(guī)表達”，則可以認(rèn)定其屬于直接描述性標(biāo)志。否則，則可認(rèn)定其屬于暗示性標(biāo)志。

　　上述判決中的審查標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于駁回復(fù)審案件。如在“缺錢么”駁回復(fù)審案件中，“缺錢么”為一個疑問句式，將疑問句作為商標(biāo)使用具有一定的獨創(chuàng)性，相關(guān)公眾看到該標(biāo)識并不能在第一時間就判斷出其使用的服務(wù)，并且“缺錢么”也并非同行業(yè)經(jīng)營者描述此類服務(wù)的常用方式。同樣的，在“回收哥”駁回復(fù)審案件中，該詞匯并不屬于第40類服務(wù)的常規(guī)表達方式，而是需要相關(guān)公眾進行一定的聯(lián)想才能夠?qū)⑸虡?biāo)與其指定服務(wù)的相聯(lián)系。因此，上述兩件商標(biāo)通過駁回復(fù)審程序均獲得初審公告。

　　因此，描述性商標(biāo)與暗示性商標(biāo)對于商品或服務(wù)的特點均具有描述作用，在不同程序中，可能會得出不同的結(jié)論。但結(jié)合司法實踐和相關(guān)案例，從標(biāo)志本身的獨創(chuàng)性、相關(guān)公眾的第一認(rèn)知、同行業(yè)常用表達方式等方面出發(fā)，可以對描述性商標(biāo)與暗示性商標(biāo)作出一個較為準(zhǔn)確的判斷。

　　注釋：

　　 詳見（2016）京73行初272號判決書
　　 詳見（2015）京知行初字第5848號判決書