文/北京市集佳律師事務(wù)所 于非凡

　　一、問題的提出

　　專利權(quán)是人為擬制并且進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的權(quán)利，其目的在于通過保護(hù)專利權(quán)人利益的方式來促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造。眾所周知，由于認(rèn)知的局限性以及行政效率的考量，世界各國均不能夠保證被授予專利權(quán)的專利都實(shí)際滿足授予專利權(quán)的各項(xiàng)要求（即，都應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)）。按照《專利法》【1】以及《專利審查指南》的規(guī)定，為了平衡專利權(quán)人的權(quán)利與公眾利益，專利無效程序是國務(wù)院專利行政部門針對已經(jīng)授權(quán)的專利設(shè)立的“挑戰(zhàn)”程序。在專利無效程序中，國務(wù)院專利行政部門審查無效宣告請求人（簡稱“請求人”）所提供的證據(jù)和理由而作出無效宣告請求審查決定書。在無效決定中，專利行政部門可以宣告專利權(quán)全部/部分無效或者維持專利權(quán)有效，被宣告無效的專利視為自始不存在。

　　如果對無效決定不服，現(xiàn)有的救濟(jì)方式包括兩個(gè)方面：一方面，專利權(quán)人或請求人均可以在收到無效決定的三個(gè)月內(nèi)向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，以國務(wù)院專利行政部門作為被告，另一方作為第三人參與訴訟；另一方面，任何單位或個(gè)人可以發(fā)起新一輪的無效宣告請求，這也相當(dāng)于是對上一次無效決定的一種救濟(jì)。但是，根據(jù)《專利審查指南》規(guī)定，出于程序節(jié)約與公信力的考慮，新一輪的無效宣告請求中的無效理由和證據(jù)必須受到“一事不再理”原則的限制，即對于相同專利以相同的證據(jù)和理由再一次提出無效宣告請求的，國務(wù)院專利行政部門不予受理。

　　筆者認(rèn)為，當(dāng)前的法律規(guī)定以及實(shí)務(wù)中，專利無效程序中權(quán)利救濟(jì)的途徑并不是足夠和充分的，具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

　　在無效程序中，案外人無法主張權(quán)利

　　如上所述，對無效決定不服提起行政訴訟的適格主體只能是請求人或者專利權(quán)人。然而，專利權(quán)具有對世的效力，無效決定的效力并非僅對抗于先前的請求人，前一輪的無效決定很可能將直接影響案外人的利益，而在這種情況下案外人并不能直接針對無效決定進(jìn)行任何救濟(jì)。如果案外人對于無效決定不服，只能發(fā)起新一輪的無效。而此時(shí)前一輪的無效決定有可能在法律意義上已經(jīng)生效，后續(xù)的請求人不得不受到前面的生效決定的制約，但是實(shí)際上后續(xù)的請求人對前面的生效決定中的認(rèn)定有可能是不服的，但是后續(xù)的請求人并非提起行政訴訟的適格主體，在當(dāng)前的法律框架下實(shí)際上無法提出任何意見。法諺有曰：“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，案外人在此無效程序中沒有救濟(jì)途徑，因此其無法主張權(quán)利，案外人的權(quán)利在無效程序中不當(dāng)?shù)厥艿搅藴p損。

　　舉例而言，在藥品專利鏈接制度中，根據(jù)《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法（試行）》第十一條規(guī)定，仿制藥企可以去挑戰(zhàn)原研藥的專利，第一個(gè)挑戰(zhàn)成功的仿制藥將會(huì)有市場獨(dú)占期的獎(jiǎng)勵(lì)【2】。這可能導(dǎo)致有的仿制藥企為了搶占先機(jī)，盡可能早地提起無效宣告請求。此時(shí)，顯然，第一次無效請求中對于權(quán)利要求的解釋將直接影響涉案專利在后續(xù)的無效程序中的新穎性/創(chuàng)造性判斷，以及在侵權(quán)判定中專利權(quán)的保護(hù)范圍。在此，其他仿制藥企表面上是此次無效程序的“案外人”，實(shí)際上卻是利益相關(guān)方，其權(quán)益將直接受到第一次無效決定的影響。然而在當(dāng)前的法律框架中，這些“案外人”卻沒有針對第一次無效決定的任何救濟(jì)途徑。

　　“一事不再理”的范圍模糊

　　《專利審查指南》所依據(jù)的“一事不再理”規(guī)則，其法律依據(jù)來源于《專利法實(shí)施細(xì)則》第六十六條第二款，該款實(shí)際上只規(guī)定了對于與已經(jīng)作出的無效決定持相同證據(jù)和理由的無效宣告請求不予受理【3】。然而，無效決定的法律效力并不僅僅及于證據(jù)和理由的審查，權(quán)利要求本身是一種純文字的表述，由于文字本身的局限性，界定權(quán)利要求的保護(hù)范圍的過程中不可避免地要對文字進(jìn)行理解和解釋，對權(quán)利要求的解釋在專利的確權(quán)以及維權(quán)中都起著核心與基礎(chǔ)的作用，對于新穎性/創(chuàng)造性/清楚/說明書支持等無效理由進(jìn)行審查的前提都是對權(quán)利要求進(jìn)行解釋。針對先前的無效決定中對權(quán)利要求的解釋，是否應(yīng)適用一事不再理原則？即在下一輪的無效程序中，先前生效的無效決定中對權(quán)利要求的解釋是否具有當(dāng)然的法律效力？能否重新審查該解釋的正確性？答案是模糊的。這種模糊性不可避免地破壞了無效決定的權(quán)威性以及權(quán)利的確定性。

　　對于生效無效決定缺乏糾正機(jī)制

　　一方面，“人非圣賢，孰能無過”，在無效程序中，由于各種主客觀因素的影響，最終無效決定中的認(rèn)定仍然有可能存在錯(cuò)誤或者偏差。另一方面，法律實(shí)踐本身也處在不斷的變化之中，這可能導(dǎo)致先前無效決定中的認(rèn)定在后面看來已經(jīng)不再恰當(dāng)，此時(shí)后續(xù)的無效決定可能實(shí)質(zhì)性地與先前的無效決定相抵觸。換言之，在某些情況下，可能存在對已經(jīng)生效的無效決定進(jìn)行撤銷或者修正的需求。然而，在當(dāng)前的法律框架下，對某個(gè)已經(jīng)生效的無效決定進(jìn)行撤銷或者修正尚缺乏法律依據(jù)，即缺乏類似于司法救濟(jì)中對于已經(jīng)生效的判決、裁定等的審判監(jiān)督程序。

　　上述缺陷導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中的一種現(xiàn)象：在后續(xù)的無效程序中，從請求人的角度，如果認(rèn)為之前的證據(jù)和理由是合理的，請求人常常會(huì)重新組合一個(gè)不重要的證據(jù)，相當(dāng)于在程序上換一個(gè)證據(jù)組合，但實(shí)體上主要還是基于原來的證據(jù)組合，借此繞過“一事不再理”的程序制約；而從審查員的角度，如果認(rèn)為先前的無效決定不盡正確，則常常選擇視而不見，對先前的無效決定不置可否，通過“兜圈子”迂回的方式來間接地承認(rèn)這種證據(jù)和理由的合理性。這樣的制度設(shè)計(jì)上難言順暢與完善。

　　此外，如果后一輪的無效審查實(shí)質(zhì)上推翻了之前的認(rèn)定，但是前一輪生效的決定又無法撤銷，就會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)法律意義上生效的、實(shí)質(zhì)卻前后矛盾的決定同時(shí)出現(xiàn)，損害無效決定的公信力。

　　二、問題的分析

　　產(chǎn)生上述問題的原因在于以下三個(gè)方面。

　　行政先決與司法救濟(jì)的銜接

　　一方面，人民法院并不對專利的有效性進(jìn)行審理。相反，人民法院通常遵循“專利權(quán)有效”原則【4】，即只要專利未被宣告無效，則在侵權(quán)糾紛中就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定專利權(quán)有效，宣告專利無效只能由國務(wù)院專利行政部門審查，此即專利權(quán)有效性的行政先決制度。另一方面，無效決定本質(zhì)上是屬于一種行政決定，此行政決定具有可訴性，請求人或者專利權(quán)人如果對無效決定不服可以提起行政訴訟。在提起行政訴訟的情況下，行政先決制度能夠與司法救濟(jì)順利銜接；但是，如果請求人或者專利權(quán)人未提起行政訴訟，則不存在司法救濟(jì)的可能性，無效決定生效，行政先決制度無法與司法救濟(jì)銜接。

　　當(dāng)事人處置原則與公眾利益的矛盾

　　當(dāng)前的無效程序以當(dāng)事人處置原則為基礎(chǔ)，以合議組依職權(quán)審查為例外和補(bǔ)充的框架【5】。通常情況下，請求人所考慮的是自身的利益而非公眾利益。出于種種原因，例如達(dá)成和解、專利權(quán)人在無效程序中的意見陳述使得請求人的產(chǎn)品不落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍、考量成本和時(shí)間等，針對一個(gè)對于專利權(quán)人有利的無效決定，請求人并不是每次都積極地嘗試救濟(jì)。然而，專利權(quán)的效力是對世效力，實(shí)際上涉及到一般公眾的利益（這也是《專利法》將任何單位或個(gè)人都確定為提起無效宣告請求的適格主體的原因），更加涉及到與涉案專利所保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造有直接商業(yè)聯(lián)系的相關(guān)方的利益。舉例而言，如果一項(xiàng)藥品專利得以維持，則無疑對仿制藥企設(shè)置了巨大的障礙，從而間接地提升了藥品的價(jià)格，影響到一般公眾的利益。無效程序中的當(dāng)事人處置原則與專利權(quán)涉及的公眾利益之間存在矛盾。

　　效率與實(shí)體公正的雙重考量

　　法諺有云：遲到的正義非正義。借助于法律來實(shí)現(xiàn)正義的時(shí)效性是重要的，理應(yīng)盡快定紛止?fàn)帯⒕S護(hù)合法權(quán)利，結(jié)束相關(guān)方的不安狀態(tài)。進(jìn)而，司法資源顯然也是有限的，不可能將無限的資源投入到一個(gè)案件。而自然辯證法又告訴我們，對真理的追求是無窮無盡的。資源的效率與實(shí)體公正具有天然的矛盾性，不得不進(jìn)行折衷。

　　三、問題的解決

　　針對上述問題，筆者嘗試從制度設(shè)計(jì)的角度提出一些可能改進(jìn)的方向。

　　案外人主張權(quán)利

　　《民事訴訟法》中規(guī)定了有獨(dú)立請求權(quán)的“第三人”有權(quán)提起訴訟，而無獨(dú)立請求權(quán)的“第三人”可以參與訴訟，以及這兩種“第三人”在一定條件下對于生效的判決、裁定等可以提起第三人撤銷之訴【6】。《行政訴訟法》中也規(guī)定了“第三人”的參與訴訟以及上訴的制度【7】。雖然《民事訴訟法》《行政訴訟法》中“第三人”的概念與專利無效程序中的“案外人”并非毫無二致，但如前所述，專利權(quán)具有對世效力，沒有任何單位或個(gè)人能夠真正置身“案外”，一般公眾都是專利權(quán)的“第三人”。因此，從制度設(shè)計(jì)上來說，設(shè)立針對生效無效決定的“案外人”撤銷之訴，或者針對作出的無效決定為“案外人”設(shè)立獨(dú)立的訴權(quán)，有一定的合理性，這可以賦予“案外人”相對獨(dú)立的訴訟地位與司法救濟(jì)途徑。

　　生效無效決定的撤銷制度

　　生效無效決定的撤銷制度，實(shí)質(zhì)上是對于生效無效決定的“監(jiān)督”程序。如前所述，在目前的法律實(shí)踐中，修改或者推翻生效的無效決定沒有法律上的依據(jù)。據(jù)此，可以考慮下面的制度創(chuàng)新：從行政路徑上來說，無效決定本身是一種行政行為，可以通過向國務(wù)院專利行政部門提起行政復(fù)議或者申訴的方式，來請求國務(wù)院專利行政部門重新作出決定；從司法路徑上來說，可以通過向人民法院或者人民檢察院提起申訴的方式，來請求人民法院對無效決定是否合法進(jìn)行審理，從而撤銷原先已經(jīng)生效的錯(cuò)誤決定，并且要求國務(wù)院專利行政部門重新作出決定，由此實(shí)現(xiàn)對生效無效決定的行政監(jiān)督救濟(jì)或者審判監(jiān)督救濟(jì)。

　　法院對“一事不再理”的實(shí)體審理

　　如果考慮立足于當(dāng)前的法律實(shí)踐，以變更較小的方式來解決問題，筆者建議：對于不服“一事不再理”的訴由，不僅僅賦予人民法院審理“一事不再理”的程序是否合法的職權(quán)，同時(shí)賦予人民法院審理實(shí)體是否合法的職權(quán)。

　　具體而言，設(shè)想這樣的場景：在第一次無效程序的無效決定生效（例如，維持專利權(quán)有效）之后，在后請求人仍然以相同的證據(jù)和理由提起無效宣告請求；在國務(wù)院專利行政部門以“一事不再理”為由不予受理之后，在后請求人對“不予受理”的決定不服而向人民法院起訴。在此情況下，可對人民法院的職權(quán)進(jìn)行如下變更：人民法院不僅僅審理“不予受理”的決定是否合法，也有職權(quán)審理此證據(jù)和理由究竟能否成立，即第一次無效程序的無效決定是否合法；如果認(rèn)定第一次無效程序的無效決定違法，即此證據(jù)和理由能夠成立而專利權(quán)應(yīng)當(dāng)被依法無效，則人民法院能夠撤銷原先已經(jīng)生效的錯(cuò)誤決定，并且判令國務(wù)院專利行政部門重新作出決定，由此通過對“一事不再理”的審理，實(shí)質(zhì)上對先前生效的無效決定進(jìn)行“審判監(jiān)督”。

　　總結(jié)而言，在目前的無效程序以及后續(xù)關(guān)聯(lián)的司法程序中，專利權(quán)人處于相對有利的位置，一方面其幾乎不需要承擔(dān)舉證責(zé)任，另一方面其也不會(huì)被排除在程序之外，而可以充分地主張和救濟(jì)自己的權(quán)利。然而，在后的請求人可能由于先前請求人的無效請求而面臨不必要的約束或障礙，承擔(dān)了過多的負(fù)擔(dān)，且有時(shí)難以主張和救濟(jì)自己的權(quán)利。據(jù)此，“案外人”的參與、生效無效決定的撤銷以及法院對“一事不再理”的實(shí)體審理，是筆者建議采用的解決方案。

　　注釋：

　　【1】文中所提及的各項(xiàng)法律或規(guī)定，除非特別說明，均指現(xiàn)行施行的法律或規(guī)定。

　　【2】藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法（試行）第十一條：“對首個(gè)挑戰(zhàn)專利成功并首個(gè)獲批上市的化學(xué)仿制藥，給予市場獨(dú)占期。國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門在該藥品獲批之日起12個(gè)月內(nèi)不再批準(zhǔn)同品種仿制藥上市，共同挑戰(zhàn)專利成功的除外。市場獨(dú)占期限不超過被挑戰(zhàn)藥品的原專利權(quán)期限。市場獨(dú)占期內(nèi)國家藥品審評(píng)機(jī)構(gòu)不停止技術(shù)審評(píng)。對技術(shù)審評(píng)通過的化學(xué)仿制藥注冊申請，待市場獨(dú)占期到期前將相關(guān)化學(xué)仿制藥注冊申請轉(zhuǎn)入行政審批環(huán)節(jié)。挑戰(zhàn)專利成功是指化學(xué)仿制藥申請人提交四類聲明，且根據(jù)其提出的宣告專利權(quán)無效請求，相關(guān)專利權(quán)被宣告無效，因而使仿制藥可獲批上市?！?/p>

　　【3】《專利法實(shí)施細(xì)則》第66條第2款：“在專利復(fù)審委員會(huì)就無效宣告請求作出決定之后，又以同樣的理由和證據(jù)請求無效宣告的，專利復(fù)審委員會(huì)不予受理?！?/p>

　　【4】參見北京市高級(jí)人民法院《專利侵權(quán)判定指南》。

　　【5】參見《專利審查指南》第四部分第三章第2節(jié)以及第4節(jié)。

　　【6】參見《中華人民共和國民事訴訟法》（2021年修正）第五十九條。

　　【7】參見《中華人民共和國行政訴訟法》（2017年修正）第二十九條。