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文/北京市集佳律師事務(wù)所 孔繁文
一、關(guān)于“高度蓋然性原則”的簡要說明
法律事實的查明，需要利用合法、有效的證據(jù)來證明。而如何合理分配各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，就成為訴訟的核心問題之一。舉證責(zé)任分配所要解決的問題首先是誰應(yīng)就何種事實負(fù)舉證責(zé)任，以及在爭議的案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時誰應(yīng)當(dāng)承受不利的訴訟后果。
除了法律的特別規(guī)定外，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟中舉證責(zé)任分配的基本原則，具體法律規(guī)定為《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。另外，在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中，對這一原則又進行了更加細(xì)化的規(guī)定。
很顯然，對于民事訴訟而言，不應(yīng)采用刑事訴訟“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是對于負(fù)有舉證責(zé)任的一方民事當(dāng)事人，究竟要舉證證明到何種程度，方可認(rèn)定待證事實在法律意義上的存在？通常認(rèn)為，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要采用“高度蓋然性原則”即可。但在各個版本的《中華人民共和國民事訴訟法》中，均沒有對“高度蓋然性原則”直接做出規(guī)定。
2001年12月21日頒布并開始實施的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第五部分“證據(jù)的審核認(rèn)定”中，對于法官如何確定證據(jù)有無證明力和證明力的大小進行了規(guī)定。尤其是在第七十三條規(guī)定：雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。這一法條被認(rèn)為是民事訴訟舉證責(zé)任分配中“高度蓋然性原則”的初步確立。
在法官的心證就待證事實不能做到完全確信時，雙方證據(jù)的證明力大小比較需要達到99:1，還是51:49的標(biāo)準(zhǔn)即可，對于待證事實的確定必然存在著巨大差異。由于法釋〔2001〕33號第七十三條在判定雙方證據(jù)的證明力時，采用了“明顯大于”的說法，很顯然51:49的大小比較，是達不到“明顯大于”的標(biāo)準(zhǔn)的。那么，60:40還是80:20方屬于“明顯大于”？這在司法實踐中，導(dǎo)致了諸多的爭議和不確定性。
2014年12月18日通過，并自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》--法釋〔2015〕5號（以下簡稱新民訴解釋），正式確立了高度蓋然性原則在民事訴訟中的適用，具體為：
第一百零八條：對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。
對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在。
法律對于待證事實所應(yīng)達到的證明標(biāo)準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
上述規(guī)定由于沒有采用“明顯大于”這樣的表述，為法官通過自由心證認(rèn)定待證事實提供了可行的法律指引。
二、高度蓋然性原則在專利侵權(quán)訴訟中的應(yīng)用
TRIPS協(xié)議第三十四條規(guī)定了方法專利的舉證責(zé)任：
1、在第二十八條第1款(b)項所指的侵犯專利所有人之權(quán)利的民事訴訟中，如果專利的內(nèi)容系獲得產(chǎn)品的方法，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令被告證明其獲得相同產(chǎn)品的方法，不同于該專利方法。所以，成員應(yīng)規(guī)定：至少在下列情況之一中，如無相反證據(jù)，則未經(jīng)專利所有人許可而制造的任何相同產(chǎn)品，均應(yīng)視為使用該專利方法而獲得：
(a)如果使用該專利方法而獲得的產(chǎn)品系新產(chǎn)品；
(b)如果該相同產(chǎn)品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經(jīng)合理努力仍未能確定其確實使用了該專利方法。
2.任何成員均應(yīng)有自由規(guī)定：只有滿足上述(a)或(b)規(guī)定之條件，被指為侵權(quán)人的一方，才應(yīng)承擔(dān)本條第1款所說的舉證責(zé)任。
3.在引用相反證據(jù)時，應(yīng)顧及被告保護其制造秘密及商業(yè)秘密的合法利益。 也就是說，根據(jù)TRIPS協(xié)議，對于產(chǎn)品制造方法的專利，成員國可以選擇采用新產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)（a）或者高度相似性標(biāo)準(zhǔn)（b）的任一作為舉證責(zé)任的分配方式，而我國專利法采用了新產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)（a）。
對于某些技術(shù)領(lǐng)域的制造方法專利，能夠明確證明侵權(quán)與否的證據(jù)幾乎全部由被控侵權(quán)人所掌握。如果該方法所制造的產(chǎn)品不是專利法意義上的“新產(chǎn)品”，在新民訴解釋出臺前，如果涉訴法院不能合理利用證據(jù)規(guī)則進行舉證責(zé)任的分配，對于專利權(quán)人而言，維權(quán)幾乎成為不可能的任務(wù)。為此，中國部分法院不斷通過個案的方式，對于高度蓋然性原則在專利侵權(quán)案件中的適用進行了有益的嘗試。
亞什蘭公司（Ashland）為一家財富500強的特種化學(xué)品公司，在造紙用特種化學(xué)品等諸多領(lǐng)域位居全球首位。亞什蘭公司擁有“水包水型聚合物分散體的制造方法”的先進技術(shù)，分別通過商業(yè)（技術(shù)）秘密和專利權(quán)進行保護。
亞什蘭公司某子公司原總經(jīng)理魏某某辭職后，加入北京一家精細(xì)化工技術(shù)公司，并新組建一家蘇州工業(yè)助劑公司，開始與亞什蘭公司構(gòu)成直接競爭。因此，亞什蘭公司委托集佳律師事務(wù)所在蘇州市中級人民法院提起專利侵權(quán)訴訟，并隨后在北京市第一中級人民法院提起侵害商業(yè)秘密之訴。在案件中，蘇州市中級人民法院合理利用證據(jù)規(guī)則，將舉證責(zé)任適當(dāng)轉(zhuǎn)移給被訴侵權(quán)人。為權(quán)利人順利維權(quán)提供了有益的保障。
2013年10月22日上午，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，公布8起知識產(chǎn)權(quán)司法保護的典型案例。在評述該案件的典型意義時，最高人民法院指出：
本案是合理運用證據(jù)規(guī)則以事實推定的方式認(rèn)定侵犯產(chǎn)品制造方法專利權(quán)并通過調(diào)解達成高額補償金的典型案例。由于侵權(quán)證據(jù)的難以獲得性，產(chǎn)品制造方法專利尤其是不屬于新產(chǎn)品的產(chǎn)品制造方法專利一直是知識產(chǎn)權(quán)保護的難點。本案中，審理法院根據(jù)案件具體情況，在權(quán)利人已盡合理努力并窮盡其舉證能力，結(jié)合已知事實以及日常生產(chǎn)經(jīng)驗，能夠認(rèn)定同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性較大的前提下，不再苛求專利權(quán)人提供進一步的證據(jù)，而將舉證責(zé)任適當(dāng)轉(zhuǎn)移給被訴侵權(quán)人。同時，審理法院在被訴侵權(quán)人不能提供相反證據(jù)的情況下，認(rèn)定其使用了專利方法。這種方法合理減輕了方法專利權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，對于便利方法專利權(quán)利人依法維權(quán)具有重要意義。同時，審理法院出于妥善解決社會矛盾的考慮，在案件審理中聘請技術(shù)專家擔(dān)任人民陪審員，確保案件事實認(rèn)定質(zhì)量，并在查明事實和明確是非的基礎(chǔ)上促成當(dāng)事人達成以合計支付人民幣2200萬元高額補償金為條件的調(diào)解協(xié)議，切實維護了權(quán)利人的利益。
除上述Ashland案例外，另有一件最高院的典型案例： 濰坊恒聯(lián)漿紙有限公司與宜賓長毅漿粕有限責(zé)任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛申請再審案〔最高人民法院（2013）民申字第309號民事裁定書。
該案的裁判要旨是：在非新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中，若專利權(quán)能夠證明被訴侵權(quán)人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明被訴侵權(quán)人確實使用了該專利方法，根據(jù)案件具體情況，結(jié)合已知事實及生活經(jīng)驗，能夠認(rèn)定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根據(jù)民訴證據(jù)規(guī)定第7條，將舉證責(zé)任分配給被訴侵權(quán)人。需注意的是，不能因為制造方法證據(jù)難以取得就一概適用舉證責(zé)任倒置，否則會導(dǎo)致專利法和民訴證據(jù)規(guī)定關(guān)于“新產(chǎn)品”舉證責(zé)任倒置的規(guī)定形同虛設(shè)，有被專利權(quán)人濫用套取被訴侵權(quán)人商業(yè)秘密的不利后果。
通過上述案例，最高人民法院逐漸確立了在證明侵權(quán)過程中高度蓋然性原則的適用。新民訴解釋進一步將這一原則予以固定后，對于專利權(quán)人的維權(quán)將更為有利。尤其是，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》--法釋〔2016〕1號第二十七條對損害賠償方面的舉證責(zé)任分配所作出的相關(guān)規(guī)定，必將對中國專利訴訟“取證難”、“賠償難”這兩個老大難問題的有效解決產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。
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