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民企規(guī)避“七宗罪”
——法學博士滕祥志談民營企業(yè)家遭遇法律風險

2004-08-03
民企規(guī)避“七宗罪”——法學博士滕祥志談民營企業(yè)家遭遇法律風險
文/劉亮軒
喧鬧一時的“楊斌事件”、今年爆發(fā)的“鐵本事件”，都讓我國民營企業(yè)家飽受各方責難。我國的民營企業(yè)家不乏創(chuàng)業(yè)精神和企業(yè)家精神，但頻頻發(fā)生的觸雷事件凸顯了我國不少民營企業(yè)家嚴重缺乏“法律風險”和“法律邊界”意識，結果他們走的每一步棋都為日后的失敗埋下了地雷。

我國的民營企業(yè)正不斷地發(fā)展壯大，民營企業(yè)在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著越來越重要的作用。但與此同時，又不斷地有民營企業(yè)家觸犯法律而身陷囹圄。從牟其中到楊斌，從孫大午到周正毅，光看他們觸犯法律的罪名就令人觸目驚心：非法集資罪、虛假出資罪、合同詐騙罪、單位行賄罪、非法操縱股票交易價格罪、信用證詐騙罪等等。
民營企業(yè)家觸犯法律的案件有其相似性，像非法集資罪、虛報注冊資本罪等都是出現(xiàn)比較多的指控。這其中，楊斌的案子比較典型。富豪楊斌一個人就被指控犯有6宗罪。楊斌以歐亞農業(yè)法人代表名義，成立四個子公司時，入資不實，被控虛報注冊資本罪；楊斌包裝出了高新農業(yè)示范區(qū)——荷蘭村的概念，要到香港上市，籌集資金，偽造金融票證305張，被控偽造金融票證罪；楊斌以建設荷蘭村的名義，占用土地，擅自改變土地用途，在高新農業(yè)示范區(qū)用地上從事房地產(chǎn)開發(fā)，被控非法占用耕地罪；為回避國家土地政策中“占補平衡”的問題，楊斌向遼寧省國土資源廳的一名官員行賄，同時通過行賄和簽訂虛假合同等手段，將某地村民開墾的“熟地”以“生地”名義買下又賣給土地儲備中心，在這個過程中楊斌又被指控犯有合同詐騙罪，對單位行賄罪和單位行賄罪三項罪名。
北京集佳律師事務所律師，北京大學法學博士滕祥志層參與過多起國內重大案件的審理工作，近期滕祥志博士一直在北京市的多個企業(yè)家高層論壇上就“當代企業(yè)家的法律風險和法律邊界問題”發(fā)表演講。旨在引起大家對法律風險和法律邊界問題的重視。日前，筆者對滕祥志博士進行了采訪。

擺平“關系”耗資大于防范成本
作為一名有著豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師，滕祥志認為：現(xiàn)代社會交易和企業(yè)管理行為越來越復雜，企業(yè)和企業(yè)家面臨的法律風險隨之增大。當代企業(yè)家正確認識自身行為的法律邊界有時不太容易，甚至很困難。
滕祥志認為，目前，我國正處在走向政治文明和法治社會的轉型期，相關運行規(guī)則正在發(fā)生變化。老一代企業(yè)家在法律風險面前“摸著石頭過河”的做法將會成為過去。
以前，不少企業(yè)是事前不讀法律、不研究法律，出了事之后，才來找律師，請律師幫助找“關系”，“擺平”官司。而目前這種操作行為的風險正在加大。而且，試圖請律師找“關系”，“擺平”官司的成本，高于事前防范的成本，使這種操作方式成為一筆既不合算也不合法的買賣。企業(yè)家正確認識自身行為的法律風險和法律邊界已經(jīng)變得刻不容緩。同時，重視專業(yè)律師的法律服務并為此付費也十分必要。
從世界范圍來看，歐美企業(yè)用于支付法律服務方面的費用占公司總收入的0.25％－0.5％，亞洲公司占0.1％，中國的大型企業(yè)也才占0.01％，中小企業(yè)更是微乎其微。歐美企業(yè)總法律顧問直接對公司高管、董事會負責。有些法律顧問本人就是公司董事會成員。企業(yè)在運行過程中，會遇到很多法律問題，有些問題可以自己解決，但有些法律問題自己解決，效果可能不好，或者作出錯誤的應對，以致產(chǎn)生更多的問題。聘請注冊執(zhí)業(yè)律師擔任法律顧問的作用并不僅僅是出了問題幫企業(yè)打官司，而是使企業(yè)少打官司甚至不打官司。最好是和獨立執(zhí)業(yè)的律師建立長期的法律顧問關系，讓律師幫助處理日常法律事務。事前的規(guī)范比事后彌補更奏效。
對于企業(yè)在哪些地方出問題的頻率比較高，企業(yè)家具體應該主要哪些法律風險這一問題，滕祥志大致分七個方面進行了介紹。

憲法難題惹官司
憲法聽起來很抽象，其實離我們最近。企業(yè)經(jīng)營有時也可能面臨憲法難題。有一個案例，四川大學的一個大學生，畢業(yè)后向某銀行求職，但銀行有個規(guī)定，身高1.65米以下的不予錄用，這個大學生自覺很優(yōu)秀，一腔熱情，卻因身高不足而遭遇“閉門羹”，他認為銀行侵犯了他平等就業(yè)的權利，遂起訴銀行身高歧視有違平等權。據(jù)報載美國微軟公司的一個黑人職員，他工作多年總得不到提升，在被迫辭職后起訴微軟種族歧視，最后微軟不得不以賠償職員損失將案子了結。最近傳出某著名外資企業(yè)涉嫌使用童工。峨眉山國家森林公園前幾年曾遭遇收費價格歧視訴訟。這些行為都是違反憲法的。了解憲法和憲法的變遷對于認識企業(yè)家行為的法律風險至關重要。

行政違法存風險
簡而言之，調整行政法律關系，設定行政權力的法律邊界及行政相對人行使行政究竟的途徑的法律規(guī)范，桐城行政法?，F(xiàn)代社會行政管理活動范圍日益擴大，行政權力的法律邊界就愈益復雜。從某種意義上說，行政權利的法律邊界也是企業(yè)行為的法律邊界，企業(yè)家必須對其所涉行業(yè)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章，規(guī)范性文件等了如指掌，否則隨時都可能越界構成行政違法。此外，隨時提防行政權超越法律的邊界侵犯企業(yè)權益，也有必要準確把我行政權的法律依據(jù)，行政執(zhí)法的法律依據(jù)。舉例說，如果某一行政執(zhí)法人員要求對企業(yè)進行“執(zhí)法檢查”，企業(yè)有權要求其：（1）表明身份并出示有關執(zhí)法證件（工作證、稽查證、警官證、介紹信等），對拒不表明合法身份者，可以拒絕接待。（2）詢問本屆企業(yè)應該作何配合工作，并要求其指出相關法律依據(jù)。對不能指出相關法律依據(jù)者，企業(yè)可以拒絕接受檢查（3）對確有法律依據(jù)者，應核實相關證件，法律依據(jù)、工作單位電話，并將所在單位名稱，執(zhí)法者本人姓名等記錄備案。（4）對大額行政出發(fā)可以要求舉行聽政會，大額行政出發(fā)須聽取被處罰者的申辯和陳述等。企業(yè)善于保護自身合法權益反過來優(yōu)化了行政執(zhí)法環(huán)境有力抵制行政主體的行政違法行為。

“合理避稅”有暗礁
滕祥志介紹，在他受理的案子中，發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)在財務管理方面很不規(guī)范，支出不開發(fā)票，應收帳款不入帳；多列支出，少列收入等等問題。企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃不考慮稅務成本，企業(yè)收并構不考慮稅收事項，其實這些都是法律風險，如果不避開這些暗礁，很可能會翻船。中小企業(yè)如何實現(xiàn)自身強大的創(chuàng)新能力和經(jīng)濟活力，“合理避稅”或許克算一條可行之道。但是要“合理避稅”也應認真咨詢法律專家。現(xiàn)在市面上流行一種所謂的“合理避稅”或所謂的“稅務籌劃”，其實，從法律的角度審視，這些“合理避稅”或“稅務籌劃”的案例并不一定經(jīng)得起時間和法律考驗。就本人所知，北京、上海、廣州查處的幾起涉稅大要案，幾乎每一個案件背后都有一些著名的跨國財務（會計）公司對其進行“稅務籌劃”的影子，筆者不否認“稅務籌劃”也許在某些情形下合法，但是，并不是所有的從財務角度所做的“稅務籌劃”在法律上都站得住腳。在“稅務籌劃”的合法性認定上咨詢律師的專業(yè)意見十分必要。

勞工爭議起糾紛
企業(yè)運行中可能會遇到勞動爭議問題，一般地說，勞動爭議產(chǎn)生愈勞動者與用人單位各自享有的權利和承擔義務之間的沖突，其主要表現(xiàn)為三個方面；一是因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職發(fā)生的爭議，二是因執(zhí)行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議；三是履行勞動合同發(fā)生的爭議。有時勞動爭議還和商業(yè)秘密保護，反不正當競爭糾纏在一起。勞動爭議的解決有兩種途徑，一是在企業(yè)內部和解；二是直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服可向法院起訴。我們都知道早年深圳經(jīng)常發(fā)生勞工糾紛，工人斷臂，斷腿賠償事件，現(xiàn)在隨著法律的完善，賠償?shù)念~度也在增加，如果在發(fā)生這樣的事件，賠償成本勢必加大，甚至無法恢復元氣。勞工問題可能在5－10年內成為熱點問題。所有企業(yè)家一定要重視勞工權利保護。對外資企業(yè)來說，特別應注意避免勞工糾紛和民族情感糾纏在一起。

合同風險損失難彌補
現(xiàn)代社會商業(yè)貿易活動及其復雜，幾乎每一項交易背后都有合同法律關系的影子，根據(jù)律師職業(yè)經(jīng)驗，中國企業(yè)不大重視合同簽訂前的風險防范。往往在一單重要業(yè)務快要成交簽訂合同之時才想起找律師“隨便看看”合同文本，而且也不愿意就法律服務支付足額的律師費。以小時計費在中國法律服務收費方式中不占主導地位就說明了這一點。中國企業(yè)在根外國企業(yè)打交道時，由于前期并不聘請律師，在快要簽訂合同時才讓律師匆匆介入，這是，往往法律文件皆以外方律師起草的合同為藍本，在要討論修改合同文本要么事件上不容許，要么客觀上畢業(yè)不可能。由于中國企業(yè)簽訂合同很輕率，也不存在董事會合同審批制度和總法律顧問把關制度，從而導致糾紛增多，矛盾出現(xiàn)后損失難以彌補。而且，中國企業(yè)往往愿意將法律顧問室設置為企業(yè)內部機構，在組織結構上處于從屬和下屬機構，這就使得法律顧問的作用和地位大打折扣。遭遇合同詐騙之后再訴諸法律或請求律師幫助的案例并不少見。

不正當競爭要留心
企業(yè)在競爭過程當中，稍不注意就容易發(fā)生低價傾銷，詆毀商譽、假冒拉商標、假冒專利、侵犯商業(yè)秘密，侵犯知識產(chǎn)權等行為，這些行為都極易惹起官司，甚至構成犯罪。有的人采用丑化或者玷污他人商譽的行為，來損害和打擊競爭對手。比如將別人護膚品的商標在廁所潔具等產(chǎn)品上使用，則可能引起該護膚品消費者不舒服的感覺，從而拒絕再購買該護膚品，如此一來，自己的護膚品則可以借機搶占市場。使用他人商標還有一種隱藏方式，就是注冊別人的外文商標的中文翻譯名稱。江蘇某公司曾成功注冊了“雅虎”中文商標，擁有“yahoo”商標權的雅虎網(wǎng)站雖提出異議，也無濟于事。前幾年貴州“老干媽”和“湖南”老干媽的一場官司至今叫人記憶猶新。有些商品是以其發(fā)明人或者創(chuàng)始人的肖像來作為商標的，有的人竟也能想到規(guī)避的辦法，曾有企業(yè)找了一個與“王致和”（肖像）長得很相似的人，將其肖像用來申請注冊商標。還有的人把他人商標進行肢解注冊，從而達到規(guī)避法律的目的。再如，分別注冊“四長”“虹川商標”在使用時，將這兩個商標并排使用在同一商品上，同時突出“長”字和“虹”字，比如用一樣字體，字形，字號及顏色，而淡化“四”字和“川”字，且用另一種字體、字形、字號及顏色。這樣看起來，就很像是“四川長虹”了。這是典型的不正當競爭行為。最近傳出的“思科”在美國訴“華為”公司，日本“豐田”在北京訴“吉利”公司等案件，都與知識產(chǎn)權有關。企業(yè)既要小心翼翼保護好知識產(chǎn)權，又要不逾越反不正當競爭法的法律邊界。

刑法風險頭等重要
滕祥志介紹，近期觸礁法律的企業(yè)家大部分倒在1997年頒布實施的新《刑法》的新罪名之下。比如牟其中因“信用證詐騙罪”被判處無期徒刑，孫大午被指控涉嫌“非法集資罪”。楊斌的案子更不例外，幾乎全是新《刑法》的新罪名。周正毅被指控涉嫌“虛報注冊資本罪”和“操縱證券交易價格罪”可見，這些企業(yè)家對新《刑法》不太重視也不了解。還有的企業(yè)家與黑惡勢力糾纏在一起。其實，《刑法》設定的法律邊界是頭等重要的法律邊界，企業(yè)家有必要認真掌握，認真學習。否則，觸犯刑律的結果是付出喪失人身自由的代價。有些企業(yè)設計公司戰(zhàn)略的不考慮法律風險（尤其是刑法風險）其后果十分嚴重，遭受的打擊往往是毀滅性的。刑法風險雖然在最后談到，但卻是頭等重要的法律風險。我國《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”，還有許多單行法律中設定了許多刑事法律規(guī)范，比如《商標法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護法》、《稅收征收管理法》等均規(guī)定有刑事法律規(guī)范。最高人民檢查院和最高人民法院有十分豐富的關于使用刑法的司法解釋。對此應該引起特別的注意。

補“政治課”和“法律課”
滕祥志認為，從這次修改憲法，憲法明文宣稱保護合法的私有財產(chǎn)，可以看出，中國正處在走向政治文明和法治社會的轉型期，相關的運行規(guī)則也在發(fā)生變化。例如，前一個階段出臺的《行政許可法》，就是用來規(guī)范政府的行政許可行為的。可以預期，該法的出臺，對于建立一個法治、誠信有限、問責和服務型政府將起到應有的推動作用。
以前老一代民營企業(yè)家“摸著石頭過河”的做法將會過時，新一代的企業(yè)家，尤其是民營企業(yè)家特別要注意樹立法律風險和法律邊界意識。滕祥志認為新時代的企業(yè)家應該補兩門課：一門是“補政治課”，另一門“補法律課”。所謂補政治課就是企業(yè)家要講政治，關心政治，了解黨和國家的大政方針，了解黨的依法治國的理念正在落到實處。這樣才會在企業(yè)的實際操作中游刃有余；所謂“補法律課”就是樹立法律風險意識，了解并掌握一些基本的法律常識，正確人身企業(yè)家行為的法律邊界，作到防微杜漸，有備無患。
滕祥志還認為，民營企業(yè)在補兩門課的同時，還應該盡快完成公共關系戰(zhàn)略轉型，即由政府依賴型、官員依賴型向市場依賴型和客戶依賴型轉型，盡快適應新的運行規(guī)則的變化。

　

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