文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 羅琴

　商標(biāo)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其本質(zhì)上是商業(yè)主體為使相關(guān)公眾區(qū)分開彼此，建立起特定對應(yīng)關(guān)系的標(biāo)識(shí)。商標(biāo)并非天然之產(chǎn)物，也不可有意而為之，一個(gè)商標(biāo)的外在形態(tài)可以通過主觀創(chuàng)造，但是商標(biāo)與特定商品和服務(wù)之間的關(guān)系必須通過不斷的商業(yè)使用進(jìn)行強(qiáng)化，換言之商標(biāo)應(yīng)該是特定商業(yè)標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標(biāo)識(shí)友身，商標(biāo)的實(shí)際使用就是將特定商業(yè)標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系的動(dòng)態(tài)過程。

　“使用”是“撤三”的對抗要件?！渡虡?biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。” 現(xiàn)代社會(huì)商品與服務(wù)一體化加強(qiáng)，二者的市場區(qū)分界線模糊，通過有形的證據(jù)證明無形的服務(wù)，在審查服務(wù)商標(biāo)使用方面尤為重要。相對于服務(wù)商標(biāo)而言，商品商標(biāo)的使用證據(jù)較易提供，只要符合“三性”（真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性），時(shí)間在近三年內(nèi)，便可視為有效的使用，作為一個(gè)非懲罰性的條款，商品商標(biāo)提供使用證據(jù)勝訴的情況不在少數(shù)，本文將重點(diǎn)放在服務(wù)商標(biāo)的使用證據(jù)上。

　　一、服務(wù)商標(biāo)的證據(jù)更重視是否能夠形成完整的證據(jù)鏈

　　服務(wù)商標(biāo)使用的對象是無形的服務(wù)，其使用方式明顯有別于商品商標(biāo)。商品商標(biāo)可提供生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售流通領(lǐng)域的證據(jù)，其中任一環(huán)節(jié)亦可。而服務(wù)商標(biāo)是向他人提供服務(wù)的形式，具有一個(gè)完整的流程。

　首先，一般情況下，提供服務(wù)需場所、地域，例如：餐飲服務(wù)多在餐館進(jìn)行，美容服務(wù)多在美容院進(jìn)行，設(shè)備維修多有專門的維修店，運(yùn)輸多有倉儲(chǔ)地，因此需要提供租賃合同、營業(yè)執(zhí)照等證明在某地域?qū)嶋H開展了該項(xiàng)服務(wù)。其次，在實(shí)際提供服務(wù)的過程中，相關(guān)公眾會(huì)在服務(wù)場所接觸到該商標(biāo)，這些證據(jù)多以商品為載物的方式出現(xiàn)，可參考國家工商行政管理總局商標(biāo)局《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》的部分列舉，即：服務(wù)場所；服務(wù)招牌；服務(wù)工具；帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈(zèng)品等服務(wù)用品；帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊，發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書；廣告及其他宣傳用品；為提供服務(wù)所使用的其他物品等。最后，在相關(guān)公眾接收了服務(wù)商標(biāo)的服務(wù)之后，會(huì)支付相關(guān)的服務(wù)費(fèi)，或者對服務(wù)進(jìn)行反饋。由此，綜合以上的三個(gè)方面，方能形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈，證明在提供服務(wù)之前，提供服務(wù)中，以及提供服務(wù)之后對商標(biāo)的使用，即使其中某一個(gè)環(huán)節(jié)的證據(jù)不可避免的存在瑕疵（例如服務(wù)過程中使用的商品上、服務(wù)場所內(nèi)的商品無法顯示時(shí)間），也可通過其他環(huán)節(jié)的證據(jù)輔助予以補(bǔ)強(qiáng)。

　二、服務(wù)商標(biāo)的證據(jù)更加注重商標(biāo)的商業(yè)使用

　　　服務(wù)商標(biāo)是指提供服務(wù)的經(jīng)營者為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)志，此處所指的服務(wù)是指第三產(chǎn)業(yè)為消費(fèi)者所提供的具有勞務(wù)因素的服務(wù)。

　　根據(jù)商標(biāo)是否用于商業(yè)活動(dòng)中，商標(biāo)的使用可以分為商業(yè)使用和非商業(yè)使用。而撤三案件中的商標(biāo)明確要求的是商業(yè)使用。即使用商標(biāo)的目的是商業(yè)利益，使用商標(biāo)的環(huán)境是公開的。商評委在關(guān)于4153234號(hào)“達(dá)芬奇”商標(biāo)的審查中，對于達(dá)芬奇家居有限公司提供的在43類“知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可;工業(yè)品外觀設(shè)計(jì);包裝設(shè)計(jì);室內(nèi)裝飾設(shè)計(jì)”服務(wù)上的商標(biāo)使用許可合同，及合作協(xié)議中涉及室內(nèi)裝修的證據(jù)認(rèn)為，達(dá)芬奇家居有限公司與商標(biāo)許可使用人之間的合作協(xié)議、商標(biāo)許可使用合同是其作為商標(biāo)權(quán)人將自己享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)許可給被許可人在一定時(shí)間和地域范圍內(nèi)使用，該許可行為不屬于為消費(fèi)者提供服務(wù)的范疇，且及商標(biāo)許可使用人也未提供證據(jù)證明其已為消費(fèi)者提供可以區(qū)分服務(wù)來源的相應(yīng)服務(wù)。由此可見，對于服務(wù)商標(biāo)而言，商業(yè)使用所要求的交易文書，涉及的服務(wù)項(xiàng)目必須是公開的、商業(yè)的，面對大眾消費(fèi)者的使用。

　　三、服務(wù)商標(biāo)的使用證據(jù)更加注重商標(biāo)的真實(shí)使用

　　　商標(biāo)的真實(shí)使用不僅包括所提供的證據(jù)為真實(shí)，在具體的裁量中更注重主觀上是否有真實(shí)的使用意圖。一般而言，使用商標(biāo)是客觀行為，不應(yīng)區(qū)分商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的主觀目的，商標(biāo)法第四十八條也沒有規(guī)定使用商標(biāo)的主觀目的會(huì)影響到注冊商標(biāo)是否應(yīng)被撤銷。但是在第1240054號(hào)“大橋DAQIAO及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案，法院認(rèn)定該使用行為即使真實(shí)存在，但未達(dá)到一定規(guī)模，系為規(guī)避“撤三”條款以維持其商標(biāo)注冊效力的象征性使用行為，而不是出于真實(shí)商業(yè)目的的使用復(fù)審商標(biāo)。象征性使用是司法判決借鑒國外關(guān)于商標(biāo)使用的表述發(fā)展出來的一種否定商標(biāo)有效使用的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境下，諸多的商業(yè)主體，尤其是大型的商業(yè)主體均將自身的核心標(biāo)識(shí)在1-45類上進(jìn)行了全類的防御注冊，但是在實(shí)際中并未進(jìn)行使用，這樣雖然在注冊時(shí)能夠獲得保護(hù)，但是在撤三案件中，由于沒有真實(shí)的使用，極易被撤銷。而在這些類別上，商品上或多或少的會(huì)涉及，但是服務(wù)上會(huì)進(jìn)行使用的情況極少，在接觸到具體的案件時(shí)，也極易將在商品上的使用作為載體，誤認(rèn)為是服務(wù)的使用，例如化妝品公司將服務(wù)商標(biāo)用于化妝品上，即使美容服務(wù)中使用了該標(biāo)識(shí)，但是若未提供其他證據(jù)予以輔助，則面臨是為維持商標(biāo)有效性，而非真實(shí)的商業(yè)使用的意圖被撤銷。由此，也提醒商業(yè)主體，維護(hù)自身獨(dú)創(chuàng)的智力成果固然重要，但是非以真實(shí)使用目的的大量防御性注冊也并非明智之舉。

　　“撤三”案件中對于服務(wù)商標(biāo)的證據(jù)要求較為嚴(yán)格，在具體的案件中，要考慮到服務(wù)商標(biāo)的功能，結(jié)合其使用的服務(wù)行業(yè)特點(diǎn)，分析在案證據(jù)承載的商業(yè)信息和標(biāo)識(shí)作用，正確判斷服務(wù)商標(biāo)在商標(biāo)意義上的使用。