在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的數(shù)量日愈增多的現(xiàn)在，商標(biāo)在初審階段被駁回的概率較之前也有一定的增加。盡管商標(biāo)被駁回的可能性在增加，但這并不意味著商標(biāo)最終獲得注冊(cè)的成功率在降低。針對(duì)絕大多數(shù)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，即使在初審階段遭遇駁回，后續(xù)也可以通過(guò)駁回復(fù)審的途徑獲得最終的成功授權(quán)。那么，如何進(jìn)行商標(biāo)駁回復(fù)審以使商標(biāo)獲得成功注冊(cè)呢？以下，我們形象地將商標(biāo)的駁回復(fù)審形象地比作一場(chǎng)排球賽。
一、商標(biāo)初審被駁回的情況
在排球比賽中，比賽開始時(shí)一方隊(duì)伍在做好準(zhǔn)備后向另一方隊(duì)伍發(fā)球。另一方隊(duì)伍可能接不到發(fā)球，也可能通過(guò)各式各樣的方式將排球打回來(lái)。在這里，我們將提起商標(biāo)注冊(cè)的行為比作發(fā)球。那么，一方隊(duì)伍就是商標(biāo)申請(qǐng)人，另一方隊(duì)伍為商標(biāo)局。
對(duì)商標(biāo)而言，商標(biāo)申請(qǐng)人在提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，一般都做好了萬(wàn)全的準(zhǔn)備。普遍來(lái)講，商標(biāo)檢索是商標(biāo)注冊(cè)的必要前置步驟。在一切就緒后，商標(biāo)申請(qǐng)人正式向商標(biāo)局提出了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，于是“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”這個(gè)球就發(fā)到了“商標(biāo)局”面前。商標(biāo)局在初審后決定此商標(biāo)可以注冊(cè)，該商標(biāo)將獲得初步審定公告則意味著直接發(fā)球得分。
但是，商標(biāo)局在審查后也可能決定該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被駁回，將排球回?fù)糁辽暾?qǐng)人。商標(biāo)在初步審查階段被駁回的原因多種多樣。一般情況下，商標(biāo)被駁回的情況有以下幾種：第一種是不符合商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”和第八項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”的規(guī)定，即違反了商標(biāo)的禁用條款；第二種是根據(jù)商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)缺乏顯著特征，即違反了商標(biāo)的禁注條款；第三種是違反了商標(biāo)法第三十二條的規(guī)定“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”基本上，如果一件商標(biāo)在初審階段被駁回，有95%以上的可能性是由于前述三種駁回的理由之一。
那么，針對(duì)商標(biāo)局的駁回通知所述理由，即商標(biāo)局在接到球之后，已經(jīng)將球打回至申請(qǐng)人，作為申請(qǐng)人如何在這場(chǎng)“排球賽”中贏取勝利呢？
二、如何在駁回復(fù)審中進(jìn)行爭(zhēng)辯
根據(jù)排球比賽的規(guī)則，一個(gè)隊(duì)伍最多擊球三次將球從球網(wǎng)上回?fù)魧?duì)方。我們?cè)賹⑴徘虮荣惖那闆r簡(jiǎn)單化，換句話說(shuō)我們先不考慮排球場(chǎng)上的其他運(yùn)動(dòng)員，直接將三位擊球的隊(duì)員定義為：一傳手、二傳手和進(jìn)攻手。 那么在商標(biāo)駁回復(fù)審中，針對(duì)以上第一部分中可能出現(xiàn)的駁回理由進(jìn)行爭(zhēng)辯時(shí)，“一傳手”、“ 二傳手”和“進(jìn)攻手”的具體身份是怎么樣的呢？
?。ㄒ唬┥虡?biāo)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性
所謂商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性，指的是商標(biāo)具有獨(dú)特的創(chuàng)意，使用在相應(yīng)的商品或者服務(wù)上，令人印象深刻。而商標(biāo)的顯著性指的是該商標(biāo)的特征可以達(dá)到區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源的作用。中國(guó)的文字博大精深，而商標(biāo)除了中文之外還可以包含英文、數(shù)字和圖形等等。在如此多的排列組合之中，學(xué)理上出現(xiàn)了“五分法”，針對(duì)不同標(biāo)志的顯著程度將標(biāo)志詞匯分為以下五種：臆造性標(biāo)志、隨意性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、描述性標(biāo)志和通用名稱。在不考慮商標(biāo)使用的情況下，描述性詞匯和暗示性詞匯屬于沒(méi)有顯著性、不能作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志。臆造性詞匯、隨意性詞匯和暗示性詞匯的顯著性則呈現(xiàn)由強(qiáng)到弱的趨勢(shì)。
臆造性詞匯如海爾、柯達(dá)等，其本身沒(méi)有任何含義，是一個(gè)杜撰得出的詞匯，因此其本身的獨(dú)創(chuàng)性也較強(qiáng)。此種詞匯作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，無(wú)論在初審階段該商標(biāo)是由于沒(méi)有顯著性被駁回還是由于有在先近似的商標(biāo)被駁回（相同商標(biāo)除外），均可在駁回復(fù)審中爭(zhēng)辯由于商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性，復(fù)審商標(biāo)具有顯著性或者和在先商標(biāo)可以區(qū)分。
相對(duì)而言，隨意性標(biāo)志的顯著性相對(duì)臆造性標(biāo)志弱一些。例如，將“小米”作為手機(jī)的商標(biāo)。本身小米是一種谷物糧食，該詞不是臆造出來(lái)的，而是本身就存在的。但將小米作為手機(jī)的商標(biāo)，是對(duì)詞匯的隨意性使用，不是對(duì)商品或者服務(wù)的描述，相對(duì)也很少出現(xiàn)缺乏顯著性的情況。
最后，暗示性詞匯是指以隱喻、暗示的手法提示商品的屬性或某一特點(diǎn)。例如，將“健力寶”用作飲料的商標(biāo)。如果該商標(biāo)的文字，是對(duì)商品的特點(diǎn)較為明顯的描述，則并不是暗示性詞匯，不具有顯著性。只有通過(guò)暗示，需要經(jīng)過(guò)思考才能聯(lián)想到詞匯的內(nèi)在意思時(shí)，才可稱之為暗示性詞匯。
但是，關(guān)于商標(biāo)的“獨(dú)創(chuàng)性”和“顯著性”這兩個(gè)概念并不是等同關(guān)系。只是在實(shí)務(wù)中，一般來(lái)說(shuō)具有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)志更能達(dá)到區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的效果。
?。ǘ┥虡?biāo)的知名度
一個(gè)標(biāo)志在成為注冊(cè)商標(biāo)前或者已成為注冊(cè)商標(biāo)后，均可以擁有知名度。只要商標(biāo)申請(qǐng)人對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行了大量的使用，在市場(chǎng)上活躍著，不斷吸引大眾的眼球，最后使這件商標(biāo)在某一領(lǐng)域內(nèi)被大部分人所熟知。那么這個(gè)商標(biāo)，就可以稱之擁有了一定的知名度。在商標(biāo)法上來(lái)講，一個(gè)商標(biāo)的知名度的直接證明方法是提供大量的商標(biāo)使用證據(jù)。
通常而言，一般商標(biāo)申請(qǐng)人可提供商標(biāo)的使用證據(jù)一為帶有商標(biāo)的商品、商品包裝、容器、說(shuō)明書等，二為帶有商標(biāo)的商品的銷售合同、發(fā)票，三為帶有商標(biāo)的商品的宣傳資料、合同、對(duì)應(yīng)的發(fā)票等。在日常的企業(yè)活動(dòng)中，建議完整保留商標(biāo)的使用證據(jù)。這不僅僅是對(duì)企業(yè)檔案、資料的整合，也是對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的商標(biāo)案件的有力支持。
知名度可以成為商標(biāo)駁回復(fù)審爭(zhēng)辯的有力理由的主要原因有二：一是在商標(biāo)沒(méi)有顯著性這點(diǎn)上，可以通過(guò)證明商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用，具有了知名度從而具有顯著性強(qiáng)勢(shì)反駁；二是在商標(biāo)近似理由駁回的情況下，一個(gè)具有知名度的商標(biāo)，消費(fèi)者是可以將其和其他商標(biāo)區(qū)分開來(lái)的。
綜上，商標(biāo)的知名度在商標(biāo)駁回復(fù)審中的重要性顯而易見。
?。ㄈ┥虡?biāo)法引用條款
商標(biāo)法引用條款只要針對(duì)的情況是駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)所援引的商標(biāo)為權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定的商標(biāo)或者為需撤銷的商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，主要有以下幾種情況：
1、在引證商標(biāo)注冊(cè)人已經(jīng)消亡時(shí)，可向商標(biāo)局對(duì)引證商標(biāo)提出注銷申請(qǐng)；
2、若引證商標(biāo)已注冊(cè)滿三年，且確查到?jīng)]有商標(biāo)的使用情況，可向商標(biāo)局提起連續(xù)三年不使用的撤銷申請(qǐng)；
3、若引證商標(biāo)屬于惡意搶注或?qū)儆谇址干暾?qǐng)人在先權(quán)利的情形，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局提出異議或向商評(píng)委提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。
商標(biāo)法的引用條款在商標(biāo)駁回復(fù)審案件中至關(guān)重要的原因是，只要通過(guò)引用條款將在先引證商標(biāo)撤銷等，申請(qǐng)商標(biāo)的在先權(quán)利障礙自動(dòng)消除。
那么，以上的排序方式是否是根據(jù)重要性的先后？不是，以上三大法寶沒(méi)有固定的一傳手、二傳手和主攻手的位置。在針對(duì)個(gè)案時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況，我們排列組合后擺出最合適的隊(duì)形。上述也并不是說(shuō)商標(biāo)駁回復(fù)審只能采用此三大法寶進(jìn)行爭(zhēng)辯，只是針對(duì)商標(biāo)實(shí)務(wù)中駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的理由，此三件法寶的功能最為強(qiáng)大。正如排球比賽中，盡管在一個(gè)回合擊球的運(yùn)動(dòng)員最多就三個(gè)，但人們從不否認(rèn)其他運(yùn)動(dòng)員給比賽結(jié)果產(chǎn)生的積極影響一樣；在商標(biāo)駁回復(fù)審中，我們也從來(lái)不否認(rèn)其他駁回復(fù)審爭(zhēng)辯理由的重要性或者可用性。
三、商標(biāo)駁回復(fù)審和排球比賽的其他相似之處
在一場(chǎng)排球賽中除了場(chǎng)上的運(yùn)動(dòng)員之外，教練的重要性不言而喻。所謂教練，除了在平常的訓(xùn)練中布置各式戰(zhàn)術(shù)、展開訓(xùn)練等等外，其在比賽時(shí)間中根據(jù)對(duì)方隊(duì)伍的戰(zhàn)術(shù)而改變己方戰(zhàn)術(shù)的能力往往也能決定比賽的走勢(shì)。在商標(biāo)駁回復(fù)審中，案件代理人如同是教練。他分析提出商標(biāo)駁回復(fù)審的必要性；他引導(dǎo)商標(biāo)申請(qǐng)人準(zhǔn)備材料；他撰寫商標(biāo)駁回復(fù)審理由書。正如排球正賽考驗(yàn)每一個(gè)教練一般，如何針對(duì)個(gè)案進(jìn)行駁回復(fù)審考驗(yàn)著每一個(gè)駁回復(fù)審案件代理人。
案件代理人撰寫的爭(zhēng)辯理由若能獲得商評(píng)委的認(rèn)可從而在復(fù)審階段勝利，這不僅僅需要代理人對(duì)商標(biāo)駁回復(fù)審專業(yè)知識(shí)的掌握。除此之外，如果代理人了解了商標(biāo)申請(qǐng)人從事的業(yè)務(wù)和申請(qǐng)商標(biāo)在商業(yè)上的具體使用情況等申請(qǐng)商標(biāo)的詳細(xì)的背景知識(shí)，那么代理人便可針對(duì)具體情況，尋找案件突破點(diǎn)。商標(biāo)駁回復(fù)審就是一場(chǎng)比賽，我們是參加比賽的運(yùn)動(dòng)員。決定比賽勝負(fù)的不單單是先天條件，運(yùn)動(dòng)員也需要把握時(shí)機(jī)、善用戰(zhàn)術(shù)并迎接挑戰(zhàn)。